К ПРАВОВЕ СТАНОВИЩЕ ЗАХИСНИКА В СТАДІЇ ДОСУДОВОГО СЛІДСТВА

КУРСОВА РОБОТА
з дисципліни
"Тактичні засади діяльності адвоката на досудовому слідстві та в суді"
на тему:
ПРАВОВЕ СТАНОВИЩЕ ЗАХИСНИКА В СТАДІЇ ДОСУДОВОГО СЛІДСТВА

ЗМІСТ

Вступ 3
1. Захист прав підозрюваного, обвинуваченого та підсудного
за Конституцією України та згідно принципів
кримінального процесу 5
2. Правова позиція захисника на досудовому слідстві .... 12
2.1 Права адвокатів, які реалізуються під час досудового слідства 12
2.2 Дії захисника при пред'явленні обвинувачення 16
2.3 Порядок затримання 18
2.4 Заявлення клопотань 19
2.5 Адвокат і докази по справі 22
2.6 Ознайомлення з матеріалами справи 25
Висновки 30
Список використаної літератури 33

ВСТУП
Громадянин, якого обвинувачено у вчиненні злочину, а так само підозрюваний і затриманий наділені комплексом прав. Проте роз'яснення їх саме по собі не є достатнім для захисту. Знання обвинуваченим своїх прав не виключає потреби в захисникові, оскільки саме він може вільно оперувати можливостями, які надають ці права, та певними процесуальними повноваженнями, що дозволяють йому задіювати певні захисні механізми: написати скаргу прокурору, оскаржити відмову в суд, подати заяву до Європейського суду з прав людини тощо.
Найбільш ефективним засобом забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист є участь захисника в кримінальному процесі, оскільки через юридичну необізнаність, а також психологічний шок, стан пригніченості, викликані фактом затримання, пред'явлення обвинувачення і засудження, вони неспроможні самі повністю реалізувати свої процесуальні права, особливо тоді, коли перебувають під вартою, тобто в ізоляції.
Для надання юридичної допомоги, психологічної підтримки їм необхідно звернутися до сторонньої особи, незалежної від слідчих органів, прокурора і суду, якій би вони повністю довіряли і могли з нею радитись і спілкуватися на засадах довірительності, конфіденційності.
Закон визнає участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції обов'язковою, крім випадків добровільної відмови підозрюваного, обвинуваченого і підсудного від захисника (ст. 45 Кримінально-процесуального кодексу України, далі – КПК), причому є випадки, коли добровільна відмова від захисника не може бути прийнята (ч. З ст. 46 КПК).
Як захисники до участі в кримінальних справах допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. На практиці захисниками є переважно адвокати.
Об'єктом курсової роботи є процес здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на досудовому слідстві.
Мета дослідження – з'ясувати зміст тактичних прийомів, які застосовуються адвокатом при реалізації його функцій на досудовому слідстві.
Метод дослідження – описовий, порівняльний.
Під час дослідження вирішувались такі завдання:
– визначити складові елементи захисту прав підозрюваного, обвинуваченого та підсудного за Конституцією України та згідно принципів кримінального процесу;
– охарактеризувати права адвокатів, які реалізуються під час досудового слідства;
– розглянути дії захисника при пред'явленні обвинувачення;
– висвітлити порядок затримання особи відповідно до кримінально-процесуального права України;
– з'ясувати порядок заявлення клопотань адвокатом;
– визначити роль адвоката у наданні доказів по справі;
– розкрити основні прийоми ознайомлення адвоката з матеріалами справи.
Структура роботи: вступ, два розділи, висновки, список використаної літератури.

1. ЗАХИСТ ПРАВ ПІДОЗРЮВАНОГО, ОБВИНУВАЧЕНОГО
ТА ПІДСУДНОГО ЗА КОНСТИТУЦІЄЮ УКРАЇНИ ТА ЗГІДНО ПРИНЦИПІВ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ
Стаття 3 Конституції проголошує людину, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпеку найвищою соціальною цінністю. Держава бере на себе обов'язок забезпечення прав і свобод людини. З цим обов'язком держави кореспондується право кожного вимагати від органів державної влади захисту його прав і свобод. Реалізація цих концептуальних положень пов'язана з необхідністю відтворення у законодавстві про кримінальне судочинство норм, спрямованих на захист прав і свобод людини [11, с. 12].
Нормами кримінального судочинства захищаються права і свободи суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності, зокрема тих, щодо яких висунуто обвинувачення або які постраждали від злочину.
Насамперед йдеться про підозрюваного, обвинуваченого і підсудного. Ст. 62 Конституції передбачає: "Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду". Це – презумпція невинуватості, принцип, на якому має грунтуватися все судочинство. Він усуває обвинувальний ухил і є важливою гарантією захисту від обвинувачення. Людина наділяється правом захищатися від обвинувачення саме тому, що за Конституцією вона вважається невинуватою, поки її не визнано винною обвинувальним вироком, який набрав законної сили [18, с. 301].
Проте презумпція невинуватості як принцип судочинства у чинному кримінально-процесуальному кодексі визначена нечітко. Щоправда, у ст. 15 КПК вказується: "Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду й відповідно до закону". Однак ця стаття навіть у своїй назві "Здійснення правосуддя тільки судом" не відтворює принципу презумпції невинуватості. Зокрема, не вказано суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності, на яких він поширюється, та не відтворено повністю юридичного змісту цього принципу. Так, не вказується, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, або на припущенні; усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь і вона не повинна доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Саме такий юридичний зміст презумпції невинуватості визначено Конституцією (ст. 62), тому він має бути відтворений у Кримінально-процесуальному кодексі [11, с. 12].
Частина 1 ст. 29 Конституції проголошує право людини на свободу. Це, зокрема, означає, що людина може бути піддана обмеженням, пов'язаним із застосуванням таких примусових заходів, як затримання, арешт або позбавлення волі, тільки за вмотивованим рішенням суду і її не можна утримувати під вартою поза встановлені строки.
Кримінально-процесуальний кодекс передбачає, що тримання під вартою під час провадження досудового розслідування не може бути більше двох місяців, а за умови особливої складності справи воно може бути продовжено, але на строк не більше півтора року (ст. 156 КПК).
Закінчення граничного строку тримання під вартою вимагає негайного звільнення особи. Отже, хоча граничний строк є необгрунтовано тривалим, питання про арешт у КПК вирішено нібито відповідно до Конституції. Але поряд з цим ч. 6 ст. 156 КПК України встановлює, що при обчисленні строку тримання під вартою як запобіжного заходу не враховується час ознайомлення обвинуваченого, який перебуває під вартою, та його захисника з матеріалами справи.
Ця норма суперечить ч. 1 ст. 29 Конституції, оскільки вона сприяє застосуванню тримання під вартою без передбачених кримінально-процесуальним законодавством (ч. 1 ст. 148 КПК) підстав, поза встановлених строків і контролем суду.
У випадку ознайомлення зі складною справою, що має значний обсяг матеріалів, розслідування якої тривало упродовж максимального строку тримання під вартою, обвинувачений під час ознайомлення зі справою буде обмежений у свободі, навіть за умови, що вже зникли юридичні підстави для цього. під час судового розгляду – судом (суддею), що розглядає справу [13, с. 37].
Конституція гарантує підозрюваному, обвинуваченому і підсудному право на захист (ч. 2 ст. 63). Цим суб'єктам кримінально-процесуальної діяльності надається право на юридичну допомогу, в тому числі у випадках, передбачених законом, безоплатну.
Ці конституційні норми є засадами здійснення права на захист і повинні закріплюватись у законодавстві про кримінальне судочинство – КПК України. Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають бути наділені комплексом прав, які дозволили б їм захищати себе особисто та з допомогою захисника-адвоката. На посадових осіб, які ведуть судочинство (дізнавача, слідчого, суд), повинні покладатися обов'язки вчинити дії, спрямовані на сприяння здійсненню захисту.
Кримінально-процесуальне законодавство наділяє обвинуваченого широким колом процесуальних прав, які спрямовані на забезпечення його права на захист. Проте вони не повністю забезпечують це право. Так, зокрема у КПК України не передбачено право обвинуваченого отримати копію постанови про притягнення його як обвинуваченого. Відсутність у обвинуваченого цього процесуального акта, який встановлює правові межі захисту і нерідко має такий великий обсяг, що його зміст важко утримувати у пам'яті, утруднює здійснення ним захисту в подальшому провадженні справи [11, с. 13].
Тому у КПК доцільно передбачити норму про те, що обвинуваченому вручається копія постанови про притягнення як обвинуваченого.
У Кримінально-процесуальному кодексі не передбачено також право обвинуваченого, щодо якого провадження у справі закрито, отримати копію постанови про закриття справи. У ч. З ст. 214 КПК України вказано, що особі, яка притягалась до кримінальної відповідальності, надсилається письмове повідомлення із зазначенням підстав закриття справи або копія постанови про закриття справи. Отже, чи одержить особа копію постанови, залежить від слідчого. Як правило, направляється тільки повідомлення, а це утруднює оскарження мотивів закриття справи при незгоді з ними.
Занадто обмежуються права осіб, які фактично підозрюються у вчиненні злочинів, вказаних у ст. 425 КПК, але не мають статусу, оскільки дізнання чи досудове слідство у справах про такі злочини не провадиться. В таких справах органи дізнання збирають матеріали про обставини злочину і особу правопорушника за умов, що сам правопорушник ніякими правами при цьому не наділений і набуває права тільки після того, як суддя на підставі зібраних органом дізнання матеріалів віддасть його до суду. Досудова підготовка матеріалів за такою (протокольною) формою не відповідає демократичним принципам судочинства, і від неї слід відмовитися [11, с. 13].
Кримінально-процесуальний кодекс України визначає, що потерпілий – це особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду (ст. 49). Таке нормативнo-пpaвoвe визначення поняття потерпілого не повністю відповідає статусу особи, щодо якої вчинено злочин.
По-перше, воно виключає з кола потерпілих особу, щодо якої суспільно небезпечне діяння вчинено неосудною особою, оскільки злочин – це протиправне, винне і каране діяння. Неосудна особа покаранню не підлягає. Проте діянням неосудного також може бути заподіяно шкоду особі (моральну, фізичну або майнову) і така особа заінтересована в розкритті діяння, відшкодуванні шкоди і використанні для цього процесуальних прав.
Формулювання поняття потерпілого у ст. 49 КПК, яке пов'язує визнання потерпілого тільки з вчиненням злочину, позбавляє людину, котрій шкода заподіяна діянням неосудного, статусу потерпілого. Ця норма КПК не узгоджується з конституційними засадами про те, що людина для держави є найвищою соціальною цінністю (ст. 3).
Отже, потребує уточнення у КПК поняття нормативно-правового визначення потерпілого. Потерпілим має визнаватися особа, якій злочином чи іншим суспільне небезпечним діянням, заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду [7, с. 92].
По-друге, ст. 49 КПК пов'язує визнання потерпілим від злочину з реальним заподіянням особі моральної, фізичної або майнової шкоди. При цьому не враховується, що факт вчинення злочину може бути встановлено тільки судом, оскільки тільки вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.
Отже, нормативно-правове визначення поняття потерпілого суперечить конституційним засадам судочинства, зокрема ст. 62 Конституції. Крім цього, вказане визначення у КПК поняття потерпілого створює підстави для позбавлення статусу потерпілого особи, на яку готувалося посягнення або вчинено замах. Щоправда, у Науково-практичному коментарі Кримінально-процесуального кодексу України роз'яснюється, що в разі фактичного заподіяння шкоди особа має визнаватись потерпілою. Проте коментар – не закон, та й як бути у випадку, коли від незакінченого злочину зовні шкоди нібито немає і особі про злочин може навіть і не знала до виклику на слідство [11, с. 14].
Законодавство про кримінальне судочинство неповністю захищає права потерпілого у стадіях процесу після постановлення вироку, а саме – у стадіях касаційного і наглядного провадження. Потерпілому не направляється копія вироку, що утруднює, а інколи навіть виключає касаційне оскарження ним вироку, який не набрав чинності. Потерпілий навіть не повідомляється про опротестування у порядку нагляду вироку, котрий набрав законної сили, і в тих випадках, коли у протесті порушені питання, які не є на користь потерпілого. Це позбавляє його можливості подати зауваження щодо протесту, клопотати перед судом наглядної інстанції про допуск для участі у розгляді справи. Не передбачено і повідомляти потерпілого про результати розгляду протесту в порядку нагляду.
Таким чином, у завдання кримінального судочинства входить не тільки швидке розкриття кожного злочину і повне викриття всіх осіб, винних у його вчиненні, але і суворе забезпечення того, щоб жодний невинний не був притягнутий до кримінальної відповідальності і засуджений (ст. 2 КПК України).
Тому одним з найважливіших напрямків кримінально-процесуальної діяльності, за своїм характером протистоючим функції обвинувачення, є захист прав і законних інтересів осіб, що викриваються у вчиненні певного злочину за тією або іншою справою.
Під захистом у кримінальному процесі розуміється сукупність відповідних закону процесуальних дій і відносин, спрямованих на повне або часткове спростування пред'явленого тій або іншій особі обвинувачення, покращення її становища і на забезпечення прав та інтересів цієї особи в справі [12, с. 36].
Залежно від того, хто виступає суб'єктом функції захисту, в українському кримінальному процесі розрізняються три основних види захисту.
Перший вид захисту – це захист, здійснюваний самим обвинуваченим у справі. В українському кримінальному процесі будь-яка особа, притягнута до кримінальної відповідальності як обвинувачувана, наділяється широким колом прав для захисту своїх законних інтересів і для повного або часткового спростовання пред'явленого їй обвинувачення (ст. 44 КПК).
Всі процесуальні дії і відносини цієї особи, за допомогою яких вона здійснює свої права, є складовою частиною функції захисту. Причому цей вид захисту має місце у будь-якій кримінальній справі, де є обвинувачений; він не залежить від участі в процесі інших осіб, покликаних надавати обвинуваченому юридичну допомогу.
Другий вид захисту – захист, здійснюваний органами досудового слідства і прокуратури. Закон вимагає від цих органів вжити всіх заходів щодо всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, забезпечення обвинуваченому можливості захищатися встановленими законом засобами і способами від пред'явленого йому обвинувачення і забезпечення охорони його особистих і майнових прав, використання заходів піклування про дітей і охорони майна обвинуваченого, затриманого під стражу, зміни обвинувачення на більш м'яке при наявності до того підстав та ін.
Третій вид захисту – це захист, здійснюваний спеціально допущеними для цього особами – захисниками або адвокатами.
Звичайно на кожному етапі кримінального судочинства обвинувачуваний потребує допомоги адвоката, без неї він не знає, як доказати свою невинність або меншу винність.

2. ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ ЗАХИСНИКА НА ДОСУДОВОМУ СЛІДСТВІ
2.1 Права адвокатів, які реалізуються під час досудового слідства
Адвокат зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що знімають підозру з підозрюваного, виправдують обвинуваченого, підсудного або пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність, надаючи їм необхідну юридичну допомогу (ч. 1 ст. 7 Закону "Про адвокатуру", ч. 1 ст. 48 КПК).
Засоби захисту – це передбачені законом процесуальні дії адвоката, спрямовані на виконання професійних обов'язків. Вказаний обов'язок адвокат несе перед своїм підзахисним, а не перед слідчими органами, прокурором і судом, бо вони не мають права перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого (ч. 2 ст. 22 КПК), а отже, і на його захисника.
При несумлінному або некваліфікованому здійсненні адвокатом своїх обов'язків перед підзахисним останній вправі відмовитися від нього, але сам адвокат ні під яким приводом, крім випадків, коли є обставини, що виключають його участь в даній справі, не вправі прямо чи побічно спонукати підзахисного відмовитися від його допомоги [12, с. 26].
Визначаючи свою правову позицію, адвокат не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'явленого обвинувачення. Адвокат не є вільним у визначенні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовлює себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту є незалежним.
Процесуальна самостійність адвоката не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих процесуальних питаннях, зокрема при заявленні клопотань. Підзахисному не байдуже, якими способами будуть обстоюватися його права. Адвокат повинен інформувати його про тактичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваченого і не викликало з його боку небажаної реакції [10, с. 89].
Адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю, її предметом є питання, з якими громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків.
Відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, забороняється розголошувати і використовувати в інтересах своїх або третіх осіб не тільки адвокату, але й помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об'єднань (ч. 1 і З ст. 9 Закону України "Про адвокатуру").
Збереження, охорона адвокатської таємниці забезпечує довірительність, конфіденційність у стосунках адвоката з клієнтом.
З моменту допущення до участі в справі адвокат наділений такою сукупністю прав, яка дозволяє йому успішно здійснювати функцію захисту в справі. Зокрема, він має право:
– до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним побачення віч-на-віч, а після першого допиту – без обмеження їх кількості і тривалості;
– мати побачення із засудженим і особою, до якої застосовано примусові заходи медичного характеру;
– бути присутнім при допитах підозрюваного і обвинуваченого, а також при провадженні інших слідчих дій, виконуваних з їх участю або за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого чи його захисника;
– з дозволу особи, яка провадить дізнання, або слідчого брати участь і в інших слідчих діях;
– застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи – з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого, а в суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні, – з дозволу судді чи суду;
– ознайомлюватися з матеріалами, якими обгрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення досудового слідства – з усіма матеріалами справи;
– виписувати з матеріалів справи, з якими він ознайомився, необхідні відомості;
– брати участь у судовому розгляді справи;
– подавати докази і заявляти клопотання і відводи;
– подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду (ч. 2 ст. 48 КПК).
Ці права конкретизуються в Кримінально-процесуальному кодексі щодо до окремих стадій кримінального процесу і процесуальних дій.
Одним із складових елементів здійснення захисту є бесіди адвоката з обвинуваченим, під час яких йому даються консультації з правових питань, намічається правова позиція, з'ясовуються обставини, що сприяють захисту, оцінюються докази, зібрані на підтвердження обвинувачення, аналізуються доводи, які обвинувачений наводить на їх спростування.
Побачення адвоката з обвинуваченим, який перебуває під вартою, наодинці сприяє довірительності в їх стосунках. Присутність же сторонньої особи зашкодила б авторитету адвоката в очах підзахисного, зменшила б довіру до нього, не дозволила б встановити психологічний контакт з підзахисним.
Адвокат може брати участь у допиті підозрюваного й обвинуваченого. В процесі цієї слідчої дії захисник має можливість ставити запитання допитуваним особам та подавати зауваження з приводу правильності та повноти записів у протоколі.
Слідчий може відвести запитання захисника, але зобов'язаний занести їх до протоколу допиту. Підписуючи протокол, захисник повинен переконатися, що все сказане записано правильно (без редакторської правки слідчого). Правильність записів перевіряється шляхом зачитування тексту вголос слідчим, захисником і обвинуваченим.
З дозволу слідчого адвокат може здійснити звукозапис допиту, причому такі дії якомусь процесуальному оформленню не підлягають (п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. "Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист").
Захисник бере участь і в інших діях, які проводяться за участю обвинуваченого. Питання про необхідність такої участі визначає слідчий. Найчастіше – це очна ставка, пред'явлення до впізнання, слідчий експеримент.
Приймаючи участь у проведенні очної ставки, захисник повинен упевнитись у законності виконання такої слідчої дії, поставити необхідні запитання учасникам. Адвокат має усвідомлювати, що тільки слідчий знає, які запитання він ставитиме, він готується до слідчої дії, наперед продумує питання. Адвокат також повинен підготуватися, обговоривши питання можливої слідчої дії з обвинуваченим. Але слідчий тут має перевагу, адже це він веде допит, спрямовує його у потрібне русло. Тому, ставлячи свої запитання, адвокат мусить точно знати, коли зупинитися, щоб не зашкодити.
Особливість пред'явлення для впізнання полягає в тому, що її неможливо повторити: допущені порушення вже неможливо виправити і вони позбавляють слідчу дію доказової сили.
Беручи участь у пред'явленні до впізнання, адвокат має можливість особисто пересвідчитись у дотриманні належних умов його проведення і у наявності або відсутності схожості осіб або предметів.
При відтворенні обстановки і обставин події адвокат, особливо якщо він сам є ініціатором такої дії, повинен скрупульозно продумати всі деталі (час, місце та інші обставини, які мають бути максимально наближені до тих, в яких відбувалася відтворювана подія) та заявити відповідні клопотання.
Відповідно до статті 48 КПК захисник має право ознайомлюватися з матеріалами, якими обгрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення досудового слідства – слідства з усіма матеріалами.
2.2 Дії захисника при пред'явленні обвинувачення
При наявності достатньої кількості доказів, які відчать про вчинення злочину певною особою, слідчий виносить мотивовану постанову про притягнення її як обвинуваченого. Присутність захисника при цьому є обов'язковою, крім випадків, передбачених ч. 1 ст. 46 КПК.
Слідчий оголошує постанову про притягнення як обвинуваченого та вручає її копію обвинуваченому, а також складає протокол із зазначенням часу і дати пред'явлення обвинувачення. Протокол має бути підписаний обвинуваченим, слідчим та захисником.
Встановлений у ст. 140 КПК порядок пред'явлення обвинувачення дає можливість адвокату перевірити за копією постанови дотримання слідчим вимог ст.ст. 132 і 142 КПК і, якщо це відповідає інтересам клієнта, вжити заходів до усунення недоліків постанови шляхом звернення з відповідними клопотаннями. Коли саме заявляти такі клопотання, адвокат вирішує залежно від ситуації, виходячи з інтересів клієнта.
Пред'являючи обвинувачення, слідчий зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому його права на слідстві. У свою чергу, захисник повинен подбати про те, щоб його клієнт усвідомив свої права, щоб вони були роз'яснені у повному обсязі і в необхідних випадках. З дозволу слідчого він може сам додатково пояснити права обвинуваченого, особливо щодо права відмовитися давати показання і відповідати на запитання.
Незважаючи на пряму вказівку закону, слідчі іноді не вручають копію постанови про притягнення як обвинуваченого. Якщо при цьому присутній адвокат, він, пославшись на закон, повинен негайно поставити вимогу про вручення такої копії.
Кримінально-процесуальне законодавство не визначає, як повинен діяти адвокат під час допиту, чи має він право втрутитись і рекомендувати не відповідати на певне запитання тощо. Порядок допиту визначає слідчий. Захисникові відводиться роль спостерігача, який має право поставити запитання з дозволу слідчого.
Втім, присутність захисника сама по собі діє на обвинуваченого заспокійливо, тому участь його у допиті потрібна й бажана. Щодо поведінки на допиті адвокат має домовитись з обвинуваченим наперед, виходячи з обраної позиції захисту.
Якщо під час допиту слідчий порушує закон, наприклад ставить запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання), то адвокат вправі звернути увагу слідчого на це порушення, а також занести зауваження до протоколу.
Отже, недостатня врегульованість становища захисника під час допиту не може бути перепоною для висловлення заперечень щодо незаконних дій слідчого, органу дізнання або прокурора [9, с. 29].
2.3 Порядок затримання
Згідно зі статтею 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Лише в разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи перепинити його уповноважені законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обгрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Якщо упродовж сімдесяти двох годин з моменту затримання не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою, затримана особа негайно звільняється.
Кожному затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту або затримання, роз'яснено його права та надано можливість від моменту затримання користуватися правовою допомогою захисника.
Орган дізнання або слідчий можуть затримати особу тільки за умови додержання вимог ст. 29 Конституції України та обставин, визначених у ст. 106 КПК. Якщо таких обставин немає, то необхідно одержати постанову судді про дозвіл на затримання. Судова практика ще не визначилася із застосуванням цих норм [9, с. 32].
Слідчі органи, роз'яснюючи затриманому його права, повинні повідомити про те, що, відповідно до ст. 29 Конституції України, кожен має право у будь-який час оскаржити своє затримання в суді. Це право гарантоване Міжнародним пактом про громадянські та політичні права та Європейською конвенцією про захист прав і основних свобод людини.
Отже, для подання скарги до суду є достатні правові підстави, гарантовані Конституцією України, міжнародно-правовими угодами, а також КПК України.
Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з моменту надходження. Якщо подання не надійшло або надійшло після закінчення 72-годинного строку після затримання, воно розглядається суддею протягом 5 діб з часу надходження (ст. 106 КПК).
На постанову судді може бути подана апеляція, проте її подання не зупиняє виконання постанови суду.
Якщо під час затримання слідчий порушив вимоги ст.ст. 106, 115 КПК, є підстави вважати можливим звільнення затриманого. За результатами розгляду суддя виносить постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним. Копія постанови направляється прокурору, органу дізнання і начальнику місця досудового ув'язнення.
Якщо у встановлений законом термін затримання постанова судді про застосування до затриманої особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту або постанова про звільнення затриманого до установи для досудового ув'язнення не надійшла, начальник місця досудового ув'язнення звільняє цю особу, про що складає протокол направляє повідомлення про це посадовій особі чи органу, який здійснював затримання.
2.4 Заявлення клопотань
Клопотання – це офіційне прохання про виконання певної процесуальної дії та прийняття рішення з усіх питань, які мають значення для справи [8, с. 27].
Розрізняють клопотання, подані на стадії досудового слідства, і клопотання, заявлені після завершення досудового слідства при ознайомленні з матеріалами справи. Можна виокремити також так звані процедурні клопотання – про надання для вивчення протоколів усіх слідчих дій за участю підзахисного; матеріалів, які направляються до суду для перевірки законності та обгрунтованості арешту; про повідомлення про дату і час проведення слідчих дій, в яких адвокат бажає взяти участь.
Мета складання і направлення клопотань – з'ясування обставин, які мають істотне значення для справи. Це клопотання про очні ставки, проведення експертиз, припинення кримінальної справи тощо [9, с. 31].
Серед адвокатів є поширеною думка, що на початковій стадії розслідування, коли захисникові ще не відомі всі здобуті слідством докази, подавати клопотання про припинення кримінальної справи передчасно. Його потрібно заявляти тоді, коли досудове слідство вже завершилось і захиснику надані для ознайомлення всі матеріали справи (ст.ст. 217, 218 КПК).
Я. П. Зейкан вважає, що з такою позицією важко погодитись. Відповідно до ст. 94 КПК кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. У постанові про порушення кримінальної справи слідчий на них вказує. Якщо захисник впевнений, що їх недостатньо, а також, коли обвинувачений вважає себе невинуватим, вчасне подання клопотання про закриття справи може відіграти позитивну роль [9, с. 31].
Клопотання необхідно заявляти у письмовій формі. Кожне клопотання має бути ретельно підготовлене й обгрунтоване як посиланнями на закон, так і на обставини, що його викликали.
Отже, заявлення клопотань – важливий засіб захисту.
Відповідно до ст. 129 КПК слідчий, який одержав клопотання, зобов'язаний розглянути його в строк не більше трьох діб і задовольнити вимоги захисника, якщо обставини, про встановлення яких заявлене клопотання, мають значення для справи.
Особа, яка заявила клопотання, повідомляється про результати розгляду.
При повній або частковій відмові в клопотанні складається мотивована постанова.
Таким чином, щодо питань складання і направлення клопотань адвокат повинен мати на увазі наступне:
– слідчий зобов'язаний задовольнити клопотання, яке має значення для справи;
– слідчий зобов'язаний мотивувати відмову в задоволенні клопотання захисту;
– захисник має право заявити слідчому відвід, якщо той порушив вимоги ст. 129 КПК;
– захисник має право оскаржити відмову слідчого у задоволенні клопотання прокурору (ст.ст. 234, 235 КПК), а відмову прокурора – прокуророві вищого рівня (ст. 236 КПК);
– відмова слідчого у задоволенні клопотання не позбавляє захисника можливості заявити його повторно, якщо з'являться нові дані [8, с. 28].
Я. П. Зейкан наводить такий приклад. У справі М. про ухилення від сплати податків захист неодноразово заявляв клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи. Слідство відмовляло в їх задоволенні, мотивуючи це тим, що у справі є акт ревізії контрольно-ревізійного управління та акт перевірки дотримання податкового законодавства, складений державною податковою інспекцією. Скарга на ім'я прокурора також не дала результатів. За клопотанням адвоката судово-бухгалтерську експертизу призначив суд, в результаті чого з підсудного було знято обвинувачення за ухилення від сплати податків [9, с. 32].
Наведений приклад підтверджує положення про те, що адвокат сам у кожному конкретному випадку вирішує, коли саме заявляти клопотання – на початку слідства або в кінці. Але треба мати на увазі, що після закінчення досудового слідства слідчий обмежений у часі для вчинення додаткових слідчих дій, а тому доцільно заявляти клопотання тоді, коли у слідства є достатній запас часу.
2.5 Адвокат і докази по справі
Адвокат не вправі здійснювати слідчих і судових дій по збиранню і перевірці доказів, бо це за чинним законодавством є виключною компетенцією слідчих органів, прокурора, судді і суду.
Однак він має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в кримінальних та інших справах, зокрема:
– запитувати і одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян – за їх згодою;
– ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;
– отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань (ст. 6 Закону України "Про адвокатуру", ч. 3 ст. 48 КПК).
Ці документи, а також предмети, що можуть мати значення для справи як речові докази, адвокат вправі подати слідчим органам, прокурору, судді і суду (ч. 2 ст. 66 КПК), які, приєднавши до кримінальної справи, використовують їх як джерела доказів.
Деякі вчені і чимало адвокатів висловлюються за те, щоб надати адвокату більші можливості по збиранню і перевірці доказів. Це розширило б дію принципу змагальності в стадії досудового розслідування кримінальної справи, але могло б обмежити принцип публічності й призвести до паралельного розслідування в одній і тій же справі, що характерно для англо-американського обвинувального (або змагального) кримінального процесу, а не для змішаної, континентальної форми кримінального процесу, яка діє у нашій країні.
Виконуючи свій професійний обов'язок, адвокат аналізує кожен доказ, що є у справі. В результаті такого аналізу він ясно уявляє, що доведено у справі безумовно, з чим можна не погоджуватись, що не доведено, а що взагалі не може бути доведено.
Слідчий, особа, яка проводить дізнання, прокурор можуть збирати докази тільки у справах, які є у їх провадженні. Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, якщо їх збирання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановлених кримінально-процесуальним законодавством порядку, або неуповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, непередбачених процесуальними нормами.
Адвокат повинен перевірити законність доказу і порушити питання про виключення протоколів слідчих дій, якщо:
– немає постанови про прийняття справи до свого провадження відповідно до ч. 2 ст. 113, ч. 9 ст. 227 КПК;
– немає постанови про створення слідчої бригади;
– немає розпорядження прокурора про передачу справи іншому слідчому органу;
– немає окремого доручення іншому слідчому або органу дізнання на виконання слідчих дій;
– санкцію дано неуповноваженим прокурором;
– діяльність органів дізнання здійснювалась без порушення кримінальної справи (ст. 104 КПК);
– діяльність органів дізнання у справах, з яких провадження досудового слідства є обов'язковим, тривала понад 10 днів, а у випадку, передбаченому ч. З ст. 108 КПК, 5 днів;
– були порушення правил підслідності або підсудності [9, с. 52].
Як вже зазначалось, ст. 48 КПК Украї