Кр 1.Дисциплінарна відповідальність адвокатів 2.дослідження доказів 3.захисна промова

КОНТРОЛЬНА РОБОТА

з дисципліни "Адвокатура"

ЗМІСТ

 Вступ ................................................................................................... 3

 1. Дисциплінарна відповідальність адвокатів ................................... 5

 2. Тактичні питання участі захисника у зібранні доказів по справі. Визначення порядку дослідження доказів для ефективного здійснення розробленої позиції захисту ........................................................................................... 10

 3. Зміст і форма захисної промови .................................................. 15

 Висновки ........................................................................................... 25

 Список використаної літератури ..................................................... 27

ВСТУП

 Актуальність теми цієї контрольної роботи зумовлена піднесенням ролі адвокатури в сучасному українському суспільстві як органу для надання юридичної допомоги громадянам щодо захисту їх прав та законних інтересів.

 Контрольна робота складається з трьох розділів.

 У першому з них розглядається дисциплінарна відповідальність адвокатів.

 Другий розділ контрольної роботи прсивячено практичним питанням участі захисника у зібранні доказів по справі, визначенню порядку дослідження доказів для ефективного здійснення розробленої позиції захисту.

 Використання в судовому процесі доказів є складним процесом, в якому тісно перетинаються явища суто логічного й кримінально-процесуального порядку. Зміст діяльності з доказування визначається декількома завданнями, які постають перед судом і особами, що беруть участь у справі. Перша з них полягає в тому, щоб виявити, зібрати, а в необхідних випадках – зафіксувати докази. Друга – дослідження доказів, третя – їх оцінка.

 Адвокат не має права здійснювати слідчих і судових дій щодо збирання і перевірки доказів, оскільки це за чинним законодавством є виключною компетенцією слідчих органів, прокурора, судді і суду. Проте він має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в кримінальних та інших справах, зокрема: запитувати і одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян – за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.

 Деякі вчені й чимало адвокатів висловлюються за те, щоб надати адвокату більше можливостей щодо збирання і перевірки доказів. Це розширило б дію принципу змагальності в стадії досудового слідства, але могло б обмежити принцип публічності й призвести до паралельного розслідування в одній і тій же справі, що характерно для англо-американського обвинувального (або змагального) кримінального процесу, а не для змішаної, континентальної форми кримінального процесу, яка діє у нашій країні.

 У третьому розділі контрольної роботи мова йде про зміст і форму захисної промови адвоката у судовому засіданні.

 Змістом судової промови завжди є певні думки, ідеї, доводи, міркування, пропозиції. Вони неминуче пов'язуються із особистим ставленням людей до результатів дослідження, емоційним сприйняттям інформації, психологічним станом переконаності чи непереконаності у правильності зроблених висновків.

 Уважно вислуховуючи судові промови, судді подумки простежують пройдений шлях шукання істини, усвідомлюють і порівнюють доводи й аргументи звинувача і захисника, порівнюють їх. Це дозволяє їм побачити сильні та слабкі сторони в аргументації учасників судових дебатів, внести свої корективи в їх оцінку, зробити правильні висновки, прийняти законне й обгрунтоване рішення.

 Беручи участь у справі, адвокат може сприяти слідчим органам і суду у встановленні лише тих обставин, що виправдовують підзахисного, пом'якшують або виключають його кримінальну відповідальність, і в цих межах він сприяє виконанню завдань кримінального судочинства, а кримінальний захист, що здійснюється ним, є, за висловом А. Ф. Коні, "суспільним служінням".

1. ДИСЦИПЛІНАРНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ АДВОКАТІВ

 Відповідно до закону дисциплінарна відповідальність адвоката настає за порушення вимог Закону України "Про адвокатуру" від 19.12.1992 р. № 2887-XІІ в ред. від 01.12.2008 р., законодавства України, що регулює діяльність адвокатури, порушення адвокатом Присяги. Тобто дисциплінарна відповідальність адвоката – це міра покарання, що може настати в результаті здійснення ним професійних обов'язків [6, с. 134].

 При здійсненні своїх повноважень адвокат повинен додержуватись не лише норм, встановлених законом, а й професійних, морально-етичних правил поведінки. Незважаючи на те, що дисциплінарна відповідальність являє собою міру морального впливу, за певних обставин (накладення дисциплінарної санкції у вигляді анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю) вона може призвести до заборони професійної адвокатської діяльності [17, с. 235].

 Дисциплінарні порушення є доволі поширеними, оскільки специфіка роботи адвоката (нервове напруження, перевантаження) є такою, що іноді не вдається запобігти дрібному порушенню встановленого правила під час виконання своїх професійних обов'язків. Зазвичай, при розгляді та вирішенні такої справи будуть враховуватись усі обставини, за яких було допущено порушення, а також ступінь вини особи та негативність наслідків [6, с. 135].

 Дисциплінарне провадження проти адвокатів здійснюється дисциплінарною палатою. Вона розглядає скарги громадян, окремі ухвали суду і постанови суддів, а також постанови і подання слідчих органів; заяви підприємств, організацій та установ на дії адвокатів [7, с. 280].

 Право на порушення дисциплінарного провадження належить голові дисциплінарної палати, який попередньо розглядає інформацію, що стосується підстав притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, знайомить його з цією інформацією і витребовує від нього письмові пояснення (ст. 33 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженого Указом Президента України від 05.05.1993 р. № 155/93 в ред. від 30.09.1999 р.).

 Підстави та види дисциплінарної відповідальності, що може бути застосована до адвоката, передбачені ст. 16 Закону України "Про адвокатуру". Так, основними підставами для застосування дисциплінарної відповідальності можуть бути:

 – попередження;

 – зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на строк до одного року;

 – анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

 Закон обмежує випадки, коли адвокатська діяльність може бути припинена кваліфікаційно-дисциплінарною комісією, а видане свідоцтво анульоване. Це може мати місце лише у разі засудження адвоката за вчинення злочину, обмеження судом у дієздатності або визнання адвоката недієздатним, втрати громадянства України, грубого порушення Закону України "Про адвокатуру", інших актів законодавства, а також Присяги адвоката.

 Дисциплінарне стягнення до адвоката застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше як через місяць із дня його виявлення, не враховуючи часу хвороби адвоката або перебування його у відпустці.

 Дисциплінарна палата може закрити дисциплінарну справу, якщо під час розгляду справи переконається у необгрунтованості притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності або недоцільності накладення на нього дисциплінарного стягнення за вчинений ним проступок, або визнає, що вчинене виходить за межі дисциплінарної відповідальності адвоката (ст. 36 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури).

 У ході засідання адвокат, який притягається до дисциплінарної відповідальності, має право в будь-який момент заявляти клопотання і давати додаткові пояснення.

 Дисциплінарна палата може після спливу не менш як шести місяців з дня накладення стягнення зняти його достроково при бездоганній поведінці адвоката і сумлінному ставленні до виконання своїх обов'язків.

 Рішення дисциплінарної палати можна оскаржити в місячний строк до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури, яка має право прийняти таке рішення:

 1) залишити рішення дисциплінарної палата без змін, а скаргу – без задоволення і змінити рішення;

 2) скасувати рішення і надіслати справу в ту саму дисциплінарну палату для нового розгляду;

 3) закрити справу.

 Кримінально-процесуальним кодексом (надалі – КПК України) передбачено випадки, коли фактично доведеність вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку встановлює суд. Наприклад, при перешкоджанні встановленню істини, зловживанні своїми правами, зволіканні судового розгляду справи, порушенні порядку в судовому засіданні та в інших випадках, передбачених ч. 4 ст. 61 КПК України як підстави усунення адвоката від участі у справі.

 У Проекті нового КПК України дана норма пропонується фактично без змін. Лише в частині оскарження постанови (ухвали) судді чи суду щодо усунення захисника від участі у справі у проекті В. Онопенка частково вбачається вирішення даної проблеми. Так, у ч. 4 ст. 59 записано: "Під час судового розгляду питання про усунення захисника від участі в справі з підстав, передбачених статтею 56 цього Кодексу, вирішує суд, суддя. На постанову судді, ухвалу суду про усунення захисника одночасно із оскарженням рішення у справі може бути внесено апеляцію прокурором, захисником, підсудним, засудженим, виправданим, особою, стосовно якої закрито справу, до вищестоящого суду" [8, с. 101].

 Наразі винесена у цьому випадку суддею постанова про усунення адвоката з участі у справі оскарженню не підлягає, що не лише є обмеженням права адвоката доводити свою невинність шляхом оскарження постанови судді, а й порушує права підзахисного на вільний вибір собі захисника.

 Можна згадати про ще одну суперечність, яка має місце у частині дисциплінарної відповідальності адвокатів.

 Відповідно до статті 16 Закону України "Про адвокатуру" адвокатська діяльність припиняється у разі анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або тимчасово зупиняється на строк до одного року рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів.

 Іншого порядку припинення або тимчасового зупинення адвокатської діяльності Закон України "Про адвокатуру" не передбачає.

 Втім, незважаючи на це, КПК України передбачена підстава заборони діяльності адвоката-захисника, тобто зупинення самого права займатися на невизначений строк певним видом адвокатської діяльності у разі, коли щодо нього порушено кримінальну справу (п. 4 ч. 1 ст. 61 КПК України).

 Така норма суперечить ст.ст. 2, 17 Закону України "Про адвокатуру", оскільки свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю видається на здійснення усіх видів цієї діяльності (ст. 5) і може бути анульоване щодо усіх, а не одного виду діяльності.

 Таким чином, перед законодавцями наразі постає проблема врегулювання існуючих розбіжностей, що мають місце у частині дисциплінарної відповідальності адвокатів, оскільки без її вирішення є неможливим належний захист прав та обов'язків адвокатів, забезпечення нормального процесу їх діяльності.

2. ТАКТИЧНІ ПИТАННЯ УЧАСТІ ЗАХИСНИКА У ЗІБРАННІ ДОКАЗІВ ПО СПРАВІ. ВИЗНАЧЕННЯ ПОРЯДКУ ДОСЛІДЖЕННЯ ДОКАЗІВ ДЛЯ ЕФЕКТИВНОГО ЗДІЙСНЕННЯ РОЗРОБЛЕНОЇ ПОЗИЦІЇ ЗАХИСТУ

 За чинним законодавством обов'язок доказування вини покладається на слідчого і прокурора.

 Ю. Лубшев слушно зауважує, що суд покликаний постійно працювати з основним учасником процесу. "Якщо цього немає, то процесуально-стимулюючу роль повинен виконувати адвокат" [14, с. 178].

 Після того як справу повністю прочитано й адвокат склав собі загальне уявлення про неї, необхідно перейти до вибіркового докладного вивчення виписок та копій. Адвокат виписує або робить копії, які стосуються підзахисного:

 1) матеріалів про затримання і арешт;

 2) показань;

 3) заяв і клопотань.

 При цьому у відповідній графі або на полях він робить ремарки (позначки) про процесуальні порушення, суперечності, необхідність витребувати ті чи інші документи тощо.

 Після аналізу і виписок показань свідків, потерпілого, пояснень підзахисного вивчають висновки експертиз. Копії документів і показань не замінюють виписок. Адже, роблячи виписки, водночас проводять значну аналітичну роботу, відбирають усе цінне, на що адвокат повинен звернути увагу під час розгляду справи у суді. Виписки – цінний матеріал і для формування майбутньої захисної промови. Отже, це копітка робота, без якої адвокату важко досягти успіху.

 Відповідно до статті 48 КПК України захисник при ознайомленні зі справою з дозволу суду може застосовувати технічні засоби (звукозапис, фотографування, відеозапис або копіювання).

 Адвокат звіряє вивчені ним докази з викладом їх у обвинувальному висновку, де слідчий перераховує ті докази, які, на його думку, підтверджують вину підзахисного. Він ретельно перевіряє достовірність, належність та допустимість цих доказів, а саме:

 – чи належить доказ до предмета доказування;

 – чи належним є джерело його одержання;

 – чи одержано цей доказ правомочним суб'єктом;

 – чи дотримана процесуальна форма його одержання;

 – чи не був порушений процесуальний порядок його одержання;

 – чи були дотримані всі права обвинуваченого при одержанні доказу;

 – чи не є доказ внутрішньо суперечливим;

 – чи складають докази достатню сукупність для прийняття вироку у справі [10, с. 76].

 Обвинувальний вирок може грунтуватися лише на достовірних доказах, коли у справі досліджені всі версії, а наявні суперечності з'ясовані й дістали оцінку. Достовірність доказів означає, що вони правильно, адекватно відображають матеріальні й нематеріальні (ідеальні) сліди.

 Виконуючи свій професійний обов'язок, адвокат аналізує кожен доказ, що є у справі, незалежно від того, чи обгрунтовує цей доказ обвинувачення, чи виправдовує підзахисного. В результаті такого аналізу адвокат ясно уявляє, що доведено у справі безумовно, з чим можна не погоджуватись, що не доведено, а що взагалі не може бути доведено.

 Об'єктом оцінки є як докази, так і процесуальні джерела, що їх містять.

 Слідчий, особа, яка проводить дізнання, прокурор або суд можуть збирати докази лише у справах, які є у їх провадженні. Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, якщо їх збирання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановлених КПК України порядку, або неуповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

 Отже, адвокат повинен перевірити законність доказу і порушувати питання про виключення протоколів слідчих дій, якщо:

 – немає постанови про прийняття справи до свого провадження відповідно до ч. 2 ст. 113, ч. 9 ст. 227 КПК України;

 – немає постанови про створення слідчої бригади;

 – немає розпорядження прокурора про передачу справи іншому слідчому органу;

 – немає окремого доручення іншому слідчому або органу дізнання на виконання слідчих дій;

 – санкцію дано неуповноваженим прокурором;

 – діяльність органів дізнання здійснювалась без порушення кримінальної справи (ст. 104 КПК України);

 – діяльність органів дізнання у справах, з яких провадження досудового слідства є обов'язковим, тривала понад 10 днів, а у випадку, передбаченому ч. З ст. 108 КПК України, 5 днів;

 – були порушення правил підслідності або підсудності.

 Стаття 48 КПК України надає адвокатові право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази у справі, зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян – за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах та організаціях з необхідними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, проводити опитування.

 Адвокати вважають за можливе широке тлумачення цієї норми. Зокрема, вважається допустимим:

 – оглядати й фотографувати місце події або речовий доказ, наприклад автомашину, в тому числі за участі спеціалістів;

 – вести бесіду з експертами щодо пропонування їх кандидатур для вчинення експертизи згідно з п. 2 ст. 197 КПК України;

 – розмовляти з лікарями установ, у яких перебуває підзахисний (в тому числі тюремних і психіатричних);

 – вести бесіди з посадовими особами, які давали або не давали відповідь на запит адвоката тощо.

 Адвокати старої школи остерігаються вести такий активний спосіб захисту, оскільки слідчі органи вважають це веденням слідчих і судових дій із збирання і перевірки доказів, що є винятковою компетенцією слідчих органів, прокурора, судді і суду [11, с. 53].

 Часто така обережність є виправданою, адже за активної позиції легко перейти ту межу, яка відділяє слідчу дію від збирання доказів відповідно до ч. 1З ст. 48 КПК України. Адвокат повинен пам'ятати про це, адже відповідні органи можуть звернутися про притягнення його до відповідальності, а також відсторонення від справи.

 В окремих випадках захисник може подати письмові пояснення, які не можна визнати як показання свідка, але за певних умов вони можуть мати силу документа. Тому збирання доказів самим адвокатом має неабияке значення.

 Відповідно до статті 48 КПК України захисник має право "подавати докази". Проте КПК України дає лише орієнтовний перелік способів одержання доказів:

 – запитувати й одержувати документи або їх копії від громадян та юридичних осіб;

 – знайомитися на підприємствах, в установах з документами;

 – одержувати висновки фахівців;

 – опитувати громадян.

 Отже, із закону і судової практики не випливає недопустимість для адвоката розшукувати захисні дані, і обмеження захисника поданням тільки письмових і речових доказів.

 Дискусії з цього питання тривають й наразі.

 Право захисника представляти докази може бути реалізовано і шляхом безпосереднього відшукування відомостей, необхідних для захисту. Встановлюючи можливість опитування громадян, закон не визначає форми їх фіксування. Це можуть бути письмові записи, аудіозапис та інші види фіксування певних даних. Щоб перетворити їх у доказ, очевидно, необхідно заявити клопотання про допит опитаних адвокатом людей як свідків.

 Для того, щоб перетворити матеріали захисту на повноцінні докази, необхідно:

 – надати матеріали захисту (фотографії, схеми, звуко- і відеозаписи, письмові висновки фахівців особі, яка правомочна збирати докази (слідчому, суду) у вигляді додатку до клопотання про вчинення тих чи тих слідчих або судових дій, у процесі яких будуть перевірені відомості, що містяться у матеріалах захисту. Цими матеріалами об грунтовується доцільність проведення повторної або додаткової експертизи; відвід експерта; необхідність допиту тих або тих осіб; проведення очних ставок, пред'явлення особи до впізнання, освідування, відтворення обстановки та обставин події;

 – заявити клопотання про допит фотографа, спеціаліста, посадової особи, лікаря за фактом законності й достовірності джерела одержаних захистом відомостей.

 Коли подавати докази – це питання тактики захисту. Про тактику і стратегію слідства написано чимало, але ж і адвокат повинен планувати тактику захисту, подаючи докази з урахуванням реальних обставин або навіть утримуючись від їх подання.

3. ЗМІСТ І ФОРМА ЗАХИСНОЇ ПРОМОВИ

 Промовам відомих талановитих адвокатів притаманні досконалість побудови, простота й доступність для розуміння, чистота стилю і прозорість, психологічна глибина та високий професіоналізм [9, с. 6].

 Промови сучасних адвокатів відрізняються від промов великих адвокатів минулого хоча б тим, що вони виголошуються не в суді присяжних. Знизився й громадський інтерес до них.

 Є дві головні позиції щодо підготовки тексту судової промови. Одна, яку відстоював А. Ф. Коні: "Не пишіть промов заздалегідь, не витрачайте часу, не покладайтесь на допомогу цих, створених у кабінетній тиші рядків ..., а вивчайте уважно матеріал, запам'ятовуйте його – і потім слідуйте пораді Фауста: "Кажи з переконанням, слова і вплив на слухачів прийдуть самі собою! " [12, с. 106].

 Протилежної позиції з цього питання дотримувався П. Сергеїч: "Знайте, читачу, що, не списавши кількох аршинів паперу, ви не скажете сильної промови у складній справі. Якщо тільки ви не геній, прийміть це за аксіому й готуйтесь до промови з пером у руці" [16, с. 290].

 Кожен адвокат вирішуватиме сам, писати промову заздалегідь повністю чи обмежитись лише підготовкою тез, або не писати взагалі.

 Захисна промова – це завжди публічний виступ, а тому вона повинна грунтуватися, крім фахових, і на загальних вимогах до публічної промови [9, с. 28].

 У кожному випадку зміст захисної промови залежить від конкретних завдань захисту й зумовлюється як характером злочину, так і зібраними у справі доказами.

 Кожна захисна промова повинна містити такі складові частини:

 – позиція по справі;

 – вступ;

 – аналіз і оцінка доказів;

 – дані, що характеризують особу підсудного;

 – аналіз причин, які сприяли вчиненню злочину;

 – питання, пов'язані із застосуванням покарання або звільнення від нього;

 – питання, пов'язані із розв'язанням цивільного позову;

 – заключна частина промови [10, с. 190].

 Отже, зміст захисної промови визначається темою виступу, матеріалами кримінальної справи, позицією, яку зайняв захисник.

 Вступна частина промови адвоката покликана підготувати суд, інших учасників судового процесу та присутніх до сприйняття промови. Правило універсальне: що менше шаблону у вступі, то краще сприймається судова промова.

 Вступ починають з оцінки суспільно-політичного значення справи, викладення програми промови, відсилки до окремих положень виступу прокурора, характеристики особи підсудного, посилання на специфічні особливості кримінальної справи.

 Вступ має бути лаконічним, простим і логічно пов'язаним із іншими частинами промови.

 Суд не може обмежувати тривалість судових дебатів. Якщо головуючий поспішає зупинити розмірковування адвоката як такі, що не стосуються справи, адвокат вправі заявити свої заперечення і просити занести їх до протоколу судового засідання (ст. 260 КПК України). Тим більш неприпустимо, коли промову одного адвоката перериває другий адвокат чи прокурор.

 Виступаючи з промовою у суді, адвокат розкриває позицію у справі, тобто висвітлює:

 а) юридичну версію;

 б) фактичну версію справи.

 КК і КПК України визначають елементи складу злочину, які має довести обвинувачення. За будь-яких обставин встановлюється:

 – подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини);

 – винність підсудного у вчиненні злочину, мотиви злочину;

 – обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності підсудного та характеризують його особу;

 – характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, а також розмір витрат на лікування потерпілого від злочинного діяння (ст. 64 КПК України);

 – причини та умови, які сприяли вчиненню злочину (ст. 23 КПК України).

 Захисник визначає для себе юридичну версію справи, а саме, які елементи складу злочину йому необхідно оспорювати, подаючи при цьому свою версію (контрверсію) юридичної кваліфікації дій підзахисного.

 Готуючи юридичну версію, захисник у певний спосіб групує наявні у справі докази на користь обвинуваченого й обраної юридичної версії і, навпаки, робить усе можливе, щоб звести до мінімуму і послабити все те, що свідчить не на користь клієнта [11, с. 55].

 В інших випадках адвокат може обмежитись критикою версії обвинувачення і спростуванням його доказів. Фактична версія справи покликана пояснити суду, що сталося і чому саме так сталося. Синтез юридичної і фактичної версій дає змогу ефективно довести до суду позицію захисту у справі. Надійна фактична версія має бути логічною, простою і реальною та відповідати версії юридичній [10, с. 113].

 Адвокат повинен усвідомлювати, що його версія має бути реальною, щоб у неї міг повірити суд. Пропонуючи свою версію подій, захисник повинен на це зважати, щоб у суду, і без цього завжди критичного і навіть прискіпливого до захисту, не склалося враження, що у міркуваннях адвоката істини немає.

 Одна з найскладніших ситуацій для захисника – колізія інтересів кількох підсудних. Не зреагувати на необгрунтовані твердження про підзахисного з боку інших підсудних адвокат не може. Проте він покликаний захищати, а не обвинувачувати кого б то не було, і не повинен перебирати на себе не властиві йому функції обвинувачення [15, с. 31].

 У таких ситуаціях необхідно виявляти особливу тактовність і стриманість стосовно тих обвинувачених і підсудних, проти яких спрямована його аргументація.

 Неприпустимо без крайньої потреби погіршувати становище інших осіб. Ще більш неприпустимо загострювати відносини між захисниками у справі – все це шкодить інтересам підсудних та викликає негативну реакцію присутніх у залі. У такій ситуації захист мимоволі підігрує обвинуваченню та полегшує його завдання.

 Виклад фактичних обставин не повинен повторювати фабули справи в тому вигляді, в якому її викладено в обвинувальному висновку. У викладі подій необхідно відображати лише найнеобхідніше з усього, що розглянуто у судовому засіданні, те, що адвокат визнає доведеним в судовому слідстві.

 Відповідно до статті 62 Конституції України особу можна визнати винною лише у вироку. Тому формулювати фрази потрібно, не ототожнюючи обвинуваченого або підсудного з винним. І адвокат першим повинен правити в цьому за взірець, а не нав'язувати суду формули, які повторюють обвинувачення. Неприпустимо називати підсудного злочинцем і представникам обвинувачення. На такі випади адвокат має реагувати зверненнями до суду.

 В. В. Молдован наголошує, що виклад фактичних обставин як окремої і самостійної частини захисної промови доречний у справах:

 – зі складною фабулою, що допускає різні тлумачення з позицій обвинувачення і захисту;

 – у яких захисник доводить наявність обставин, що усувають протиправність діяння (необхідна оборона, крайня необхідність);

 – за відсутності суб'єктивних умов відповідальності (наприклад, мети привласнення чужого майна) [15, с. 97].

 Аналіз і оцінка зібраних у справі доказів, як правило, становлять основну частину промови. Захисник подає свою версію бачення справи, аналізує докази, обгрунтовує ними свої міркування.

 Аналіз і оцінка кожного виду доказів мають певні особливості. Здебільшого захисники спершу аналізують кожний окремо взятий доказ з позиції захисту і з урахуванням особливостей справи, й лише потім усі зібрані у справі докази розглядаються сукупно, встановлюється їх взаємний зв'язок або його відсутність.

 Адвокатська практика виробила певні рекомендації щодо послідовності аналізу доказів. Так, В. В. Молдован рекомендує таку послідовність:

 1) аналізувати й оцінювати докази обвинувачення, які підтверджують наявність події злочину;

 2) докази, які встановлюють обставини, що свідчать про наявність чи відсутність складу злочину;

 3) докази, які встановлюють обставини, що виключають можливість порушення кримінальної справи;

 4) характер вини;

 5) мотиви, якими керувався підсудний;

 6) ступінь і характер відповідальності;

 7) причинний зв'язок між діянням і наслідками;

 8) причини та умови, що сприяли вчиненню злочину;

 9) питання характеру і розміру шкоди [15, с. 99].

 У значній частині справ головною темою захисної промови буває доведення обставин, що пом'якшують відповідальність підсудного.

 Перелік обставин, що пом'якшують відповідальність підсудного, визначений у ст. 67 КК України. Це і з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; скоєння злочину неповнолітнім; вчинення злочину жінкою у стані вагітності; виконання спеціального завдання із запобігання або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане із вчиненням злочину у випадках, передбачених КК України, тощо. Призначаючи покарання, суд може визнати такими, що його пом'якшують, й інші обставини.

 Якщо ж підсудний визнає обвинувачення у певній його частині й заперечує в іншій, то, зазвичай, найдоцільніше буде зосередитися на тих питаннях, стосовно яких обвинувачення заперечується, а вже потім перейти до епізодів, у яких обвинувачення визнається.

 Підхід до оцінки показань свідків залежить від того, ким є допитувана особа: свідком захисту чи свідком обвинувачення. Адвокат повинен знайти переконливі аргументи, чому він вважає пояснення свідка недостовірними, і, навпаки, чому треба довіряти свідкові захисту.

 Усі пояснення свідків перевіряються на відповідність іншим матеріалам справи. І якщо є певні розбіжності, на них необхідно звернути увагу суду і в захисній промові розглянути їх з позиції захисту. Необхідно зіставити показання однієї і тієї самої особи на досудовому слідстві й в суді, показання різних свідків, показання інших учасників процесу і документи; показання потерпілого, підсудного і незаперечні факти, вільну розповідь на перших і наступних допитах на досудовому слідстві та в суді.

 Іноді обставини справи змушують захисника торкнутися у промові морального обличчя свідка або потерпілого. У такій ситуації особливо потрібні стриманість в оцінках, тактовність і делікатність.

 Є категорії справ, що потребують обов'язкового дослідження морально-психологічного обличчя потерпілого (наприклад, справи про згвалтування, коли підсудний, заперечуючи свою вину, посилається на те, що фізична близькість була за згодою з потерпілою, або справи про вбивство з ревнощів).

 Для правильної оцінки показань потерпілого необхідно проаналізувати його поведінку в момент вчинення злочину, адже часто самі жертви своєю поведінкою провокують підсудних на вчинення протиправних дій.

 Ю. Лубшев зазначає, що у своїх промовах адвокати іноді без певної системи викладають суперечливі показання свідків і потерпілих, забуваючи при цьому вказати, які з цих доказів вони вважають достовірними, які – сумнівними, а які – помилковими, такими, що суперечать встановленим даним [14, с. 388].

 Безумовно, тут допомагає групування доказів на докази обвинувачення та докази захисту і демонстрація їх взаємозв'язку з позицій захисту.

 Не треба замовчувати й того, що невигідно підзахисному. Пояснення невигідних свідчень з позицій захисту може виявити, що показання свідка обвинувачення є неістотними або навіть не потрібними для справи.

 Якщо на стадії судового слідства адвокат грунтовно дослідив висновки експертизи, це допоможе йому дати її оцінку в судовій промові. У промові слід торкнутися особи експерта з точки зору його підготовленості, а також об'єктивності, дотримання меж компетентності, оцінки фактів і висновків, відповідності проведеної експертизи вимогам процесуальних норм, правильності фіксування доказів, які були предметом експертного дослідження, їх автентичності тощо.

 Оцінюючи речові докази, захисник вказує на відповідність або невідповідність вимогам закону способу фіксації (тобто, чи належно складені протоколи слідчих дій, постанов і ухвал про приєднання до справи предметів і документів, застосування фото- і кінозйомок, звуко- та відеозапису, виготовлення планів, схем, зліпків і відбитків слідів).

 Зазвичай, адвокат звертається до цих доказів залежно від їх значущості для справи.

 Після аналізу доказів і питань вини адвокат за традицією викладає висновки про кваліфікацію вчиненого.

 Навряд чи можна погодитись з практикою, коли захисник услід за прокурором повідомляє суду, що вина підсудного у вчиненні злочину, передбачена частиною такою-то відповідної статті КК України, матеріалами справи повністю доведена. Таке твердження не містить ні доказової інформації, ні захисту.

 Ю. Лубшев зазначає, що найхарактернішими помилками захисників при мотивуванні кваліфікації є:

 а) обгрунтування кваліфікації вчиненого тими самими доказами, що й події злочину, без заглиблення у фактичну суть кваліфікуючих ознак;

 б) обмеження простою вказівкою, що дії підсудного прямо підпадають під відповідну частину певної статті КК України;

 в) твердження, що своїми діями підсудний порушив кримінальний закон, а саме певну його норму. В цій ситуації адвокат просто стає на позицію обвинувачення, залишаючи клієнта без захисту [14, с. 390].

 Для того щоб усунути можливість судової помилки, захисник повинен докласти максимум зусиль. Вирішуючи питання кваліфікації злочину, він має виявити всі слабкі і сумнівні сторони обвинувачення й звернути на них увагу суду. Можливо, що зіставивши доводи захисту й обвинувачення, суд відкине сумніви захисника або, навпаки, погодиться з ним і ухвалить виправдувальний вирок. Проте в обох випадках сумніви захисника допоможуть правосуддю.

 Серйозним захисним ресурсом можуть бути відомості про особу, її становлення як особистості, умови, в яких вона формувалася. Характеризуючи особу, адвокат залежно від її ставлення до злочину ув'язує зі справою ті обставини, які свідчать на користь клієнта. До них належать:

 – відвернення шкідливих наслідків вчиненого;

 – вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих або сімейних обставин;

 – вчинення злочину під впливом примусу, погрози або через матеріальну чи іншу залежність;

 – вчинення злочину під впливом великого душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого. Вчинення підсудним злочину в стані фізіологічного афекту, коли винний усвідомлює характер і значення своїх дій;

 – вчинення злочину під час захисту від суспільне небезпечного посягання, хоч і з перевищенням меж необхідної оборони;

 – вчинення злочину неповнолітнім. Захисник вказує не просто на вік особи, а ув'язує особливості діяння з тим, що формування неповнолітнього як особистості не завершилося; емоційно-вольова сфера його психіки не набула стійкості, підсудний не має належного життєвого досвіду, сталих орієнтирів, і вчинення злочину, як правило, певною мірою зумовлено цими чинниками;

 – вчинення злочину жінкою у стані вагітності;

 – щире розкаяння або явка з повинною, або сприяння розкриттю злочину та інші пом'якшувальні обставини.

 Якщо захисник вважає свого клієнта невинним у скоєнні злочину, він просить винести виправдувальний вирок. Якщо підсудний і адвокат не заперечують факту вчинення злочину, то вони наводять свої міркування щодо міри покарання. При цьому адвокати не вказують конкретної міри покарання, а просять визначити мінімальну міру покарання, вказану у статті КК України; призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин тощо.

 Заключна частина промови є важливою складовою виступу в дебатах. Це підбиття підсумку. Навіть якщо прокурор відмовився підтримувати обвинувачення і просить суд в