Кр Адвокат у цивільному процесі

 КОНТРОЛЬНА РОБОТА

 з дисципліни "Адвокат у цивільному процесі"

 ЗМІСТ

 1. Процесуальна діяльність адвоката в апеляційному провадженні 3

 2. Зразок заперечення проти позову про визнання права власності
на квартиру (з визначенням обставин позову) ............................ 12

 3. Завдання: Встановити обставини справи за позовом про захист права на недоторканість ділової репутації та скласти
текст промови у судових дебатах ................................................. 14

 Список використаної літератури ..................................................... 16

 1. ПРОЦЕСУАЛЬНА ДІЯЛЬНІСТЬ АДВОКАТА
В АПЕЛЯЦІЙНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

 Робота адвоката над цивільною справою не завжди завершується розглядом останньої в місцевому суді. Особа, засуджена до позбавлення волі, рідко буває задоволена вироком суду щодо нього навіть тоді, коли суд обирає найоптимальнішу міру покарання. В цивільних справах судяться сторони з діаметрально протилежними інтересами та претензіями. Практика свідчить, що за рідким виключенням одна із сторін обов'язково звернеться до оскарження рішення суду.

 Отже, адвокату-захиснику потрібно досконало володіти механізмом оскарження вироку, незалежно від того, яку з сторін він представляє в даній судовій справі.

 Законом України "Про судоустрій" від 07.02.2002 р. № 3018-ІІІ в ред. від 22.05.2008 р. передбачено три форми оскарження судових рішень, першою з яких є апеляція.

 Інститут апеляційного оскарження для України, історично, – не є terra іncognіta. Судочинство Російської імперії передбачало апеляційну процедуру оскарження, володіло відповідними судовими інстанціями для її реалізації. У радянські часи інститут апеляції було скасовано з метою прискорення судочинства та позбавлення засудженого можливості довести свою невинність.

 Апеляція – це одна із форм оскарження рішень судів першої інстанції.

 Основною рисою апеляційного розгляду справи є перегляд вищим судом суті рішення нижчого суду шляхом нової перевірки розглянутих раніше і знову наданих доказів.

 Мета апеляційного оскарження при збереженні інституту касації – максимально наблизити правосуддя до виключення судової помилки при розгляді конкретної судової справи, забезпечити однакове застосування всіма судами загальної юрисдикції законодавства України й офіційно визнаних нею міжнародно-правових актів.

 Апеляційними загальними судами є:

 – апеляційні суди областей;

 – апеляційні суди міст Києва і Севастополя;

 – Апеляційний суд Автономної Республіки Крим, військові апеляційні суди регіонів і апеляційний суд Військово-Морських Сил України.

 При необхідності замість апеляційного суду області (поряд з ним) можуть утворюватися апеляційні загальні суди, територіальна юрисдикція яких поширюється на кілька районів області. Так, з урахуванням особливостей Донецької області Указом Президента України, крім Донецького апеляційного суду, в області утворено Маріупольський апеляційний суд.

 Апеляційний суд розглядає справи за апеляціями на вироки, рішення, ухвали і постанови суду першої інстанції, що не набрали законної сили. Рішення суду першої інстанції перевіряється в межах апеляції, тобто суд не виходить за межі апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, які не оспорювалися апелянтом і стосовно яких докази не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

 Повноваження апеляційного суду передбачають можливість не обмежуватися перевіркою законності й обгрунтованості рішень судів першої інстанції за матеріалами судової справи, але й за принципом змагальності сторін у судочинстві досліджувати нові докази і залежно від установленого постановляти власне рішення.

 Апеляція орієнтує сторони та їх представників, адвокатів-захисників на максимальну активність в апеляційний період конкретної справи. Це означає, що в адвоката, який незадоволений рішенням суду першої інстанції, з'явилась реальна можливість шляхом відшукання та надбання нових доказів довести хибність оспорюваного рішення.

 З іншого боку, інститут апеляції не дозволяє стороні, що досягла бажаного рішення в суді першої інстанції, почивати на лаврах.

 Широкі повноваження апеляційного суду щодо перевірки рішень місцевих судів з наступним прийняттям власних рішень у конкретній справі значно розширяє правове поле діяльності адвоката-захисника щодо помилок чи прямих порушень суду першої інстанції в плані їх усунення. Особливо важливим для адвоката-захисника є положення про право та обов'язок цієї інстанції досліджувати нові докази і постановляти власне рішення.

 Для адвоката-представника у цивільній справі наявність процесуальної можливості суттєво впливати на хід справи шляхом надання нових доказів у справі – це однаковою мірою і велика відповідальність. Апеляційне оскарження – це процедура, що потребує від клієнта певних матеріальних витрат, часу і сил, які, на думку адвоката-представника, здатні змінити рішення місцевого суду на його користь.

 Якщо аргументи адвоката-представника на користь оскарження зводяться до банального: спробуємо, може що й вийде, то краще від такого оскарження утриматися. Навіть в тих випадках, коли на оскарженні наполягає сам клієнт. Позиція адвоката-представника про утримання від безпідставного та безнадійного оскарження небажаного рішення суду – це, перш за все, професійно чесний вчинок.

 Оскарження заради "голої фінансової зацікавленості" чи "на всякий випадок" – це загроза для самого адвоката.

 По-перше, в разі невиправдання надій на апеляційну інстанцію, необхідно очікувати невдоволеної реакції з боку клієнта, яка може знайти своє виявлення в різних формах.

 По-друге, у суддів усіх інстанцій складається певне враження про такого адвоката: "цей скаржиться по кожній справі на всякий випадок ...". Отже, формується імідж "несерйозного адвоката".

 Коли ж адвокат володіє матеріалами чи даними, які здатні суттєво вплинути на хід справи, оскарження рішення – це справа професійного обов'язку. Проте, навіть в таких ситуаціях питання оскаржувати справу, чи утримуватися від оскарження вирішує клієнт. І наполягати на іншому рішенні слід обережно. Оскільки немає гарантії, що суд вирішить справу саме з урахуванням даних, якими володіє адвокат.

 Проаналізувавши норми, що регламентують апеляційне провадження, можна визначити такі характерні ознаки цієї стадії:

 1) апеляційна скарга подається на рішення, ухвалу суду першої інстанції, що не набрали законної сили;

 2) у зв'язку із поданням апеляційної скарги справа направляється на розгляд суду вищої інстанції (апеляційного суду);

 3) суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу, вирішує не тільки питання відповідності судового рішення вимогам законності та обгрунтованості, а й торкається суті спірних правовідносин;

 4) апеляційний суд здійснює розгляд справи у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

 Об'єктом апеляційного оскарження є рішення та ухвали суду першої інстанції. Проте ухвали суду можуть оскаржуватися окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених ст. 293 ЦПК України.

 Отже, окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо:

 1) відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу або скасуванні судового наказу;

 2) забезпечення позову, а також щодо скасування забезпечення позову;

 3) повернення заяви позивачеві (заявникові);

 4) відмови у відкрити провадження у справі;

 5) відкриття провадження у справі з недотриманням правил підсудності;

 6) передачі справи на розгляд іншому суду;

 7) відмови поновити або продовжити пропущений процесуальний строк;

 8) визнання мирової угоди за клопотанням сторін;

 9) визначення розміру судових витрат;

 10) внесення виправлень у рішення;

 11) відмови ухвалити додаткове рішення;

 12) роз'яснення рішення;

 13) зупинення провадження у справі;

 14) закриття провадження у справі;

 15) залишення заяви без розгляду;

 16) залишення заяви про перегляд заочного рішення без розгляду;

 17) відхилення заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами;

 18) видачі дубліката виконавчого листа;

 19) поновлення пропущеного строку для пред'явлення виконавчого документа до виконання;

 20) відстрочки і розстрочки, зміни чи встановлення способу і порядку виконання рішення;

 21) тимчасового влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу;

 22) оголошення розшуку відповідача (боржника) або дитини;

 23) примусового проникнення до житла;

 24) звернення стягнення на грошові кошти, що знаходяться на рахунках;

 25) заміни сторони виконавчого провадження;

 26) визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами;

 27) рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби;

 28) повороту виконання рішення суду;

 29) відмови в поновленні втраченого судового провадження.

 Заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

 Реалізація права апеляційного оскарження здійснюється шляхом поетапного подання у встановлені законодавством строки:

 1) заяви про апеляційне оскарження рішення (ухвали) суду першої інстанції.

 Відповідно до статті 294 ЦПК України заяву про апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції може бути подано протягом десяти днів з дня проголошення рішення, а заяву про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції – протягом п'яти днів з дня проголошення
ухвали;

 2) апеляційної скарги на рішення (ухвалу). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження; апеляційна скарга на ухвалу суду – протягом десяти днів.

 Проте, апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо це зроблено у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження (ч. 4 ст. 295 ЦПК
України).

 Пропущений строк на подання заяви про апеляційне оскарження чи апеляційної скарги може бути поновлений судом апеляційної інстанції за заявою особи, яка їх подала, та за наявності достатніх для цього підстав. Інакше заява про апеляційне оскарження чи апеляційна скарга, подані після закінчення встановлених законодавством строків апеляційного оскарження, залишаються без розгляду.

 Законом чітко регламентовано вимоги до форми і змісту заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги. Вони обов'язково подаються у письмовій формі.

 У заяві про апеляційне оскарження мають бути зазначені:

 1) найменування суду, до якого подається заява;

 2) ім'я (найменування) особи, яка подає заяву, її місце проживання або місцезнаходження;

 3) рішення або ухвала, що оскаржується.

 В апеляційній скарзі на рішення або ухвалу суду першої інстанції потрібно зазначити:

 1) найменування суду, до якого подається скарга;

 2) ім'я (найменування) особи, яка подає скаргу, її місце проживання або місцезнаходження;

 3) ім'я (найменування) осіб, які беруть участь у справі, їх місце проживання або місцезнаходження;

 4) дата подання заяви про апеляційне оскарження;

 5) в чому полягає незаконність і (або) необгрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність встановлення обставин, що мають значення для справи, внаслідок необгрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин);

 6) нові обставини, які підлягають встановленню, докази, що підлягають дослідженню чи оцінці, обгрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції;

 7) клопотання особи, яка подала скаргу;

 8) перелік документів та інших матеріалів, що додаються.

 Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга підписуються особою, яка їх подає, або її представником. У разі подання заяви про апеляційне оскарження чи апеляційної скарги представником, до них має бути додана довіреність або інший документ, що посвідчує його повноваження, якщо ці документи раніше не подавалися. До заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги додаються їх копії та копії доданих до них письмових матеріалів відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

 Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до суду апеляційної інстанції через місцевий суд, який ухвалив оскаржуване рішення (ухвалу). Проте копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції (ч. 1 ст. 296 ЦПК
України).

 Готуючись до складання апеляційної скарги, адвокат повинен вивчити наявні матеріали, переговорити з клієнтом, чиї інтереси він представляє, за необхідності одержати додаткові докази, які підкріплюють його позицію при оскарженні, ще і ще раз з'ясувати судову практику та норми матеріального і процесуального права.

 Насамперед, необхідно вивчити рішення суду. Якщо адвокат брав участь у судовому засіданні, йому легше зорієнтуватись, в чому полягає необгрунтованість і незаконність ухваленого рішення.

 Отже, уся підготовча робота полягає в критичному аналізі рішення суду, виявленні його слабких місць, спірних оцінок та помилкового застосування законодавства.

 Важливим процесуальним документом, який адвокат, готуючи апеляційну скаргу, зобов'язаний вивчити, є протокол судового засідання. В процесі зіставлення протоколу і судового рішення можна виявити розбіжності між ними або неправильний виклад обставин справи, порушення вимог процесуального законодавства. Усе це можна використати під час написання скарги.

 Виявивши невідповідності у протоколі судового засідання, захисник має подати на них свої зауваження з тим, щоб в апеляційній скарзі його доводи не суперечили записам у протоколі. Ще під час підготовки до процесу у першій інстанції адвокат повинен продумати та заявити письмові клопотання, в яких на підтвердження своїх аргументів навести пояснення допитаних осіб.

 Відомості, наведені у клопотанні й не спростовані судом у постанові про їх задоволення або відхилення, можуть вказувати на те, що обставини, які не були відображені у протоколі судового засідання або неправильно зафіксовані, насправді мали місце.

 Зазначені клопотання нерідко виконують роль логічної пастки для суду і окремими досвідченими адвокатами готуються навмисно.

 Із протоколом судового засідання необхідно ознайомитись у всіх випадках, навіть тоді, коли адвокат згоден з рішенням й не має наміру його оскаржувати. Проте рішення може бути оскаржене іншими учасниками процесу і адвокат повинен бути до цього готовий, щоб потім виступити в апеляційній інстанції або підготувати свої заперечення на апеляційну
скаргу.

 2. ЗРАЗОК ЗАПЕРЕЧЕННЯ ПРОТИ ПОЗОВУ ПРО ВИЗНАННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ НА КВАРТИРУ (З ВИЗНАЧЕННЯМ ОБСТАВИН ПОЗОВУ)

До міського суду Комунарського району

м. Запоріжжя

Кочеткова Петра Максимовича,

який проживає за адресою: м. Запоріжжя,

вул. Марата, 25, кв. 131,

Заперечення проти позову

 15 травня 2008 року Мариненко Антон Павлович звернувся до міського суду Комунарського району м. Запоріжжя з позовом до мене про визнання права власності на квартиру.

 Вважаю його вимоги необгрунтованими з таких підстав.

 20 червня 2006 року між мною і Харченко Петром Павловичем, який доводиться мені дідом, був укладений договір довічного утримання, відповідно до умов якого я зобов'язався довічно утримувати його, забезпечувати харчуванням і одягом, доглядати за ним, надавати йому необхідну грошову та іншу допомогу та підтримувати його житлове приміщення у належному стані. Замість цього він передав мені у власність двокімнатну квартиру
№ 21 по вул. Марата, буд. 3 у м. Запоріжжі. До кінця грудня 2007 року
я самостійно виконував свої зобов'язання. 28 грудня 2007 року мене звільнили з роботи за скороченням чисельності або штату працівників, внаслідок чого я втратив джерело до існування. Мені необхідно було утримувати свою сім'ю та Харченко П. П. і я змушений був поїхати на роботу до м. Києва. Від'їжджаючи із м. Запоріжжя, я домовився з позивачем, що мої обов'язки за договором буде виконувати його дружина. Під час моєї відсутності протягом чотирьох місяців Мариненко Наталія Іванівна забезпечувала мого діда харчуванням, доглядала за ним, підтримувала його житлове приміщення в належному стані, а я допомагав йому матеріально. Після смерті Харченко П. П. сім'я Мариненків заявила, що саме вони доглядали мого діда, отже, квартира № 21 по вул. Марата, буд. 3 у м. Запоріжжі належить саме їм.

 Зазначені мною обставини зможуть підтвердити Ярмолін В. В. та Глушко А. О. На підставі викладеного й відповідно до ст. 128 ЦПК України

ПРОШУ:

 1. Відмовити Мариненко Петру Максимовичу у позові до мене про визнання права власності на квартиру.

 2. Під час попереднього судового засідання вирішити питання про виклик до суду свідків:

 – Ярмоліна Володимира Володимировича, який проживає за адресою: м. Запоріжжя, вул. Марата, буд. 3, кв. 127,

 – Глушко Анастасії Олександрівни, яка проживає за адресою: м. Запоріжжя, вул. Марата, буд. 3, кв. 129.

Додаток:

 1. Копія заперечення проти позову.

 3. ВСТАНОВИТИ ОБСТАВИНИ СПРАВИ ЗА ПОЗОВОМ ПРО ЗАХИСТ ПРАВА НА НЕДОТОРКАНІСТЬ ДІЛОВОЇ РЕПУТАЦІЇ
ТА СКЛАСТИ ТЕКСТ ПРОМОВИ У СУДОВИХ ДЕБАТАХ

 З позову про захист права на недоторканість ділової репутації відомі такі обставини справи: у Запорізькій газеті "Ділове життя" з'явилася публікація, в якій повідомлялося про те, що ТОВ "Славутич" неодноразово порушувала свої зобов'язання перед замовниками. Директор фірми Карпов В. В. вимагає від редакції газети спростувати відомості, які не відповідають дійсності, та стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 1000 грн.

 Текст промови у судових дебатах представника відповідача

Поважний суд! Шановні учасники процесу!

 Сьогодні ми розглядаємо цивільну справу за позовом директора фірми "Славутич" В. В. Карпова до редакції газети "Ділове життя", інтереси якої я представляю, про захист права на недоторканність ділової репутації.

 Суть вимог позивача полягає в тому, що редакція газети "Ділове життя" дезінформувала читачів щодо методів роботи фірми, надрукувавши замітку "Знов порушуються права споживачів ...", в якій говориться про те, що декілька запорізьких фірм скаржаться на те, що сервісне обслуговування, яке надає ТОВ "Славутич", є вельми низької якості – низька швидкість підключення до Інтернету, недоброякісний зв'язок, й при цьому – висока абонентська плата.

 Хочу звернути увагу суду на те, що "Ділове-життя" – це газета-дайджест. В неї відсутній власний штат журналістів, репортерів, а є лише співробітники, які відшукують в інших періодичних джерелах інформацію, яка може заінтересувати жителів Запоріжжя. Потім редакція здійснює передрук цієї інформації. Саме такий вид діяльності визначений і в ліцензії, виданій редакції. Отже, всю відповідальність за характер надрукованої інформації несе редакція, яка є автором статті про діяльність українських
Інтернет-провайдерів, серед яких особлива увага була приділена запорізькій фірмі "Славутич". Мова йде про столичну газету "Економічний кур'єр". Редакцією газети передрукування її матеріалів не заборонено.

 Втім, мною була проведена перевірка фактів, повідомлених в замітці, що так обурила позивача. Я відвідав всі зазначені автором публікації під назвою "Знов порушуються права споживачів ..." фірми, що скаржаться на неякісне сервісне обслуговування з боку ТОВ "Славутич" й отримав документальне підтвердження всіх перелічених у ній фактів. Ці свідчення я передаю суду.

 Отже, вважаю у позивача не має жодних підстав вважати, що редакція газети "Ділове життя" посягнула на його ділову репутацію, а тим
більш – підірвала її. Прошу відхилити вимоги позивача щодо спростування газетою "Ділове життя" опублікованої інформації та відшкодування моральної шкоди позивачу.

 СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

1. Конституція України від 28.06.1996 р. № 254к96-ВР в ред. від 25.06.2008 р. //http://zakon.rada.gov.ua
2. Цивільний процесуальний кодекс України від 18.03.2004 р.
   № 1618-ІV в ред. від 22.04.2008 р. //http://zakon.rada.gov.ua
3. Про адвокатуру: Закон України від 19.12.1992 р. № 2887-XІІ в ред. від 07.12.2006 р. //http://zakon.rada.gov.ua
4. Про судоустрій: Закон України від 07.02.2002 р. № 3018-ІІІ в ред. від 22.05.2008 р. //http://zakon.rada.gov.ua
5. Адвокатура України: Навч. посібник. У 2-х кн. Кн. 1 / За ред.
   С. Я. Фурси. – К.: Видавець Фурса С. Я., 2007. – 940 с.
6. Зразки процесуальних документів (заяви, позовні заяви, скарги, клопотання). Кравчук В. М. Стратегія і тактика цивільного процесу: Практ. посібник. – К.: Атіка, 2005. – 352 с.
7. Святоцький О. Д., Михеєнко М. М. Адвокатура України: Навч. посібник. – К.: Де Юре, 2002. – 224 с.
8. Справочник адвоката: Консультации. Защита в суде. Образцы документов. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Новый юрист,
   2008. – 590 с.
9. Фіолевський Д. П. Адвокатура: Підручник. – К.: Алерта,
   2006. – 486 с.
10. Фурса С. Я., Фурса Є.І. Адвокат у цивільному процесі: Наук.-практ. посібник. – К.: Видавець Фурса С. Я., 2006. – 448 с.
11. Цивільне процесуальне право України: Навч. посібник / За заг. ред. С. С. Бичкової. – К.: Атіка, 2006. – 384 с.
12. Цивільний процес: Навч. посібник / За ред. Ю. В. Білоусова. – К.: Прецедент, 2005. – 294 с.