К ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ МОЖЛИВІСТЬ УЧАСТІ У КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ.

КУРСОВА РОБОТА
з дисципліни "Кримінально-процесуальне право"
на тему:

ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ МОЖЛИВІСТЬ УЧАСТІ У КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

ПЛАН

Вступ 3
1. Учасники (суб'єкти) кримінального судочинства:
поняття і класифікація 5
2. Обставини, які виключають участь у кримінальному процесі осіб,
які ведуть кримінально-процесуальне провадження, та захисника 8
2.1 Обставини, які виключають участь судді у кримінальному процесі 8
2.2 Обставини, які виключають участь прокурора
у кримінальному процесі 13
2.3 Обставини, які виключають участь захисника
у кримінальному процесі 16
3. Імунітет як підстава обмеження участі суб'єктів кримінально-процесуального права у кримінальному судочинстві 25
Висновки 30
Список використаної літератури 33

ВСТУП

Учасники кримінально-процесуальної діяльності розрізняються за своїми правами та обов'язками, роллю в процесі, виконують різні кримінально-процесуальні функції і завдання, мають неоднакову мету, вступають між собою у різні правовідносини тощо.
Саме тому питання, пов'язані з визначенням учасників кримінально-процесуальної діяльності, особливостей їх становища, достатньо повно вивчені у спеціальній юридичній літературі.
Втім не можна сказати, що всі проблеми, які стосуються кримінально-процесуального статусу окремих учасників кримінального судочинства, досліджені в однаковому ступені доконало.
Зштовхнувшись з необхідністю вивчити в обсязі більшому, ніж у підручниках з кримінально-процесуального права, обставини, які виключають можливість участі у кримінальному процесі, автор цієї роботи зазнав чималих труднощів, оскільки це питання просто ігнорується науковцями.
Об'єктом дослідження у наданій курсовій роботі є обставини, які виключають можливість участі у кримінальному процесі.
Предмет дослідження - норми Кримінально-процесуального кодексу України, що визначають обставини, які виключають можливість участі у кримінальному процесі.
Мета дослідження - з'ясувати і охарактеризувати коло обставин, які виключають можливість участі у кримінальному процесі.
Методи дослідження - порівняльно-правовий, описовий.
Для досягнення мети дослідження вирішувались такі завдання:
- визначити поняття учасників (суб'єктів) кримінального судочинства, стисло надати їх класифікацію;
- розглянути обставини, які виключають участь судді у кримінальному процесі;
- описати обставини, які виключають участь прокурора у кримінальному процесі;
- охарактеризувати обставини, які виключають участь захисника у кримінальному процесі;
- з'ясувати зміст імунітету як підстави обмеження участі суб'єктів кримінально-процесуального права у кримінальному судочинстві.
Структура роботи: вступ, три розділи, висновки, список використаної літератури.

1. УЧАСНИКИ (СУБ'ЄКТИ) КРИМІНАЛЬНОГО СУДОЧИНСТВА:
ПОНЯТТЯ І КЛАСИФІКАЦІЯ

До учасників (суб'єктів) кримінального судочинства зараховуються всі особи, діяльність яких і правовідносини між якими становлять сутність провадження у кримінальній справі [22, С. 586].
Поняття і класифікація учасників кримінального процесу, коло суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності в Кримінально-процесуальному кодексі України (надалі - КПК) не окреслено. У главі З КПК "Учасники процесу, їх права і обов'язки" названо лише тих учасників процесу, що, як правило, мають власну заінтересованість у ході справи. Ні закон, ні правова теорія не обмежують коло учасників процесу тільки тими, що вказані в цій главі.
При аналізі кола органів і осіб, які беруть участь у кримінально-процесуальній діяльності, в теорії використовуються терміни "суб'єкти кримінального процесу", "суб'єкти кримінально-процесуальної діяльності", "учасники кримінального процесу", причому в ці терміни вкладається різний або однаковий зміст.
На погляд більшості науковців, поняття "суб'єкти" і "учасники" кримінального процесу (кримінально-процесуальної діяльності) за чинним законодавством є ідентичними за своїм змістом, але слід вживати термін "учасники кримінального процесу", оскільки КПК називає суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності як учасників процесу, наділяючи їх тими чи іншими правами та обов'язками.
Крім того, більшість науковців у процесуальній літературі теж називає їх "учасниками кримінально-процесуального права".
Таким чином, учасники кримінального процесу - це всі державні органи, службові та приватні особи, які ведуть кримінальний процес або залучаються до нього, вступають між собою в процесуальні правовідносини, набуваючи процесуальних прав і виконуючи процесуальні обов'язки [8, С. 121].
Учасники кримінально-процесуальної діяльності розрізняються за своїм процесуальним становищем, роллю в процесі, виконують різні кримінально-процесуальні функції і завдання, переслідують різну мету, вступають між собою у різні правовідносини. Це створює передумови для їх класифікації в наукових, педагогічних і правотворчих цілях [18, С. 150].
В юридичній літературі існують різні погляди щодо класифікації учасників кримінального процесу, але найбільш переконливою представляється така:
1. Органи та посадові особи, які ведуть та безпосередньо здійснюють кримінально-процесуальне провадження: орган дізнання (особа, яка провадить дізнання), слідчий, начальник слідчого відділу (відділення, управління, головного управління), прокурор, суд (суддя).
Спільним для них є охорона державних інтересів та виконання функцій, спрямованих на досягнення завдань кримінального процесу. Вони наділені владно-разпорядчими повноваженнями та повинні бути незаінтересовані в результатах справи.
2. Особи, які мають та обстоюють власні інтереси: підозрюваний, обвинувачений, підсудний, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач.
3. Особи, які захищають та представляють інтереси інших осіб: захисник, представник потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, законний представник неповнолітнього.
4. Особи, які сприяють кримінальному судочинству і здійсненню правосуддя: свідок, поняті, перекладач, спеціаліст, експерт, секретар судового засідання та ін.
Ці учасники кримінального процесу сприяють кримінальному судочинству за допомогою виконання завдань, покладених на них законом.
Учасники процесу характеризуються тим, що вони:
- беруть участь у справі на підставах і в порядку, передбачених кримінально-процесуальним законом за умови, що немає обставин, за яких закон виключає можливість їх участі у справі;
- мають певні права та обов'язки (закон визначає порядок їх реалізації);
- діють у кримінальному судочинстві відповідно до своїх прав та обов'язків у встановленому порядку;
- вступають у процесуальні правовідносини;
- несуть відповідальність за невиконання своїх обов'язків або порушення прав інших учасників.
Отже, учасники кримінально-процесуальної діяльності - це всі державні органи, посадові і приватні особи, які ведуть кримінальний процес або залучаються до нього, вступають між собою в процесуальні правовідносини, набуваючи процесуальних прав і виконуючи процесуальні обов'язки.


2. ОБСТАВИНИ, ЯКІ ВИКЛЮЧАЮТЬ УЧАСТЬ ОСІБ, ЯКІ ВЕДУТЬ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ, ТА ЗАХИСНИКА
2.1 Обставини, які виключають участь судді у кримінальному процесі

Суддя (суд) - суб'єкт кримінального процесу, який виконує функцію правосуддя. Згідно зі ст.ст. 124-129 Конституції України судочинство здійснюється Конституційним Судом та судами загальної юрисдикції.
Правосуддя здійснюють професійні судді, а у визначених законом випадках - народні засідателі та присяжні. Вироки та рішення суду виносяться іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території держави.
Кримінальні справи про злочини, за які законом передбачена можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, в суді першої інстанції розглядаються судом у складі двох суддів і трьох народних засідателів, які при здійсненні правосуддя користуються всіма правами судді.
Розгляд справ у апеляційному і касаційному порядку здійснюється відповідно апеляційними і касаційними судами у складі трьох суддів. Розгляд справ у виключному порядку здійснюється апеляційними і касаційними судами у складі не менше трьох суддів.
Згідно зі ст. 7 Закону України "Про статус суддів" та ст. 127 Конституції України право на зайняття посади судді місцевого суду має громадянин України, який досяг на день обрання 25 років, має вищу юридичну освіту та стаж роботи в галузі права не менш як три роки, проживає в Україні не менш як десять років та володіє державною мовою.
Суддею апеляційного суду може бути громадянин України, який досяг на день обрання 30 років, має вищу юридичну освіту, стаж роботи в галузі права не менш як п'ять років, у тому числі не менш як три роки на посаді судді.
Присяжним засідателем при розгляді кримінальної справи в суді може бути громадянин України, який досяг 30 років.
Суддею вищого спеціалізованого суду може бути громадянин України, не молодший 30 років, який має вищу юридичну освіту та стаж роботи в галузі права не менш як сім років, проживає в Україні не менш як десять років та володіє державною мовою.
Суддею Верховного Суду України може бути громадянин України, який досяг на день обрання 35 років, має вищу юридичну освіту, стаж роботи за юридичною спеціальністю не менш як десять років, у тому числі не менш як п'ять років на посаді судді.
Необхідною умовою для зайняття посади судці є складання кваліфікаційного екзамену.
Не може бути суддею особа, яка має судимість, обмежена у дієздатності або визнана недієздатною за рішенням суду
До повноважень суду належать:
- прийняття рішень, пов'язаних з підготовкою і призначенням справи до судового розгляду;
- розгляд кримінальних справ по першій інстанції і постановлення вироку або прийняття іншого передбаченого законом рішення;
- прийняття рішень про взяття під варту, обшук житла чи іншого володіння особи, поміщення особи до медичного закладу, накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію та її виїмку;
- розгляд справ в апеляційному та касаційному порядку;
- перегляд судових рішень, що набрали законної сили;
- звернення судового рішення до виконання;
- розгляд питань, що виникають при виконанні вироку; зняття судимості;
- розгляд у передбачених законом випадках скарг на рішення начальника органу дізнання, дізнавача, слідчого, прокурора.
Суд має право самостійно та незалежно здійснювати судове слідство та судовий розгляд, визнати особу винною у вчиненні злочину та призначити їй покарання. Під час судового розгляду суд має владно-розпорядчі повноваження та керує процесом.
За результатами розгляду справи суд має право: винести вирок (обвинувальний або виправдувальний), закрити справу, направити справу на додаткове розслідування.
Суд (суддя) має встановити об'єктивну істину та вирішити справу по суті, вживши заходів до захисту прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб та до усунення причин та умов, що сприяли вчиненню злочину.
Під час розгляду кримінальної справи суд не пов'язаний висновками органів досудового слідства, а також думками учасників процесу. Всі питання, що підлягають вирішенню в судовому розгляді та у вироку, судді вирішують на підставі закону, згідно з правосвідомістю, за своїм внутрішнім переконанням, заснованим на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, за умов, що виключають сторонній вплив на суддів.
Для виконання своєї функції судді наділяються не тільки суттєвими повноваженнями, а й статусом, який гарантує їм принциповий, незалежний, неупереджений і справедливий розгляд справи.
Незалежність суддів забезпечується:
- встановленим законом порядком їх обрання, зупинення їх повноважень та звільнення з посади;
- передбаченою законом процедурою здійснення правосуддя;
- таємницею прийняття судового рішення і забороною її розголошення;
- забороною під загрозою відповідальності втручання у здійснення правосудця;
- відповідальністю за неповагу до суду чи судді;
- недоторканністю суддів;
- створенням необхідних організаційно-технічних та інформаційних умов для діяльності судів, матеріальним і соціальним забезпеченням суддів відповідно до їх статусу;
- особливим порядком фінансування судів;
- системою органів судового самоврядування.
У значній мірі незалежність суддів гарантується особливою системою іх призначення на посаду і звільнення.
Кожен громадянин України, який відповідає вказаним в законі вимогам, має право скласти кваліфікаційний екзамен та звернутися до відповідної кваліфікаційної комісії суддів із заявою про рекомендацію його на посаду судді. Результати складеного кваліфікаційного екзамену дійсні протягом трьох років. Кваліфікаційна комісія рекомендує на посади суддів кандидатів, які виявили найкращі знання, у кількості, необхідній для заміщення вакантних посад,
Перше призначення на посаду судді строком на п'ять років здійснюється Президентом України. Всі інші судді, крім суддів Конституційного Суду України, обираються безстроково Верховною Радою України.
Судді недоторканні. Судді не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності і взяті під варту без згоди Верховної Ради України. Суддя не може бути затриманий за підозрою у вчиненні злочину, а також підданий приводу чи примусово доставлений у будь-який державний орган в порядку провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Суддя, затриманий за підозрою у вчиненні злочину чи адміністративного правопорушення, стягнення за яке накладається у судовому порядку, повинен бути негайно звільнений після з'ясування його особи.
Недоторканність судді поширюється на його житло, службове приміщення, транспорт і засоби зв'язку, кореспонденцію, належне йому майно і документи.
Суддя не може брати участь у розгляді справи та підлягає відводу (ст. 54 КПК України) у таких випадках:
- якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого;
- якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
- якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи;
- якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питання про усунення захисника в порядку, передбаченому ст. 61-1 КПК;
- якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи;
- при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді або народного засідателя.
У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в апеляційному чи касаційному порядку, а так само брати участь в новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали про закриття справи, поставлених з його участю.
Суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої інстанції або в касаційному порядку, а так само в новому розгляді справи в касаційній інстанції після скасування ухвали, постановленої з його участю.
Судця, який брав участь у розгляді справи в касаційному порядку, не може брати участі в розгляді тієї самої справи в суді першої інстанції і в апеляційному порядку, а так само в повторному розгляді справи, якщо постанову (ухвалу), винесену з його участю, скасовано.
Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в розгляді цієї справи в порядку виключного провадження.
Останніми роками до компетенції суду належить розгляд скарг учасників процесу на рішення, що приймаються слідчим та прокурором, а саме: на постанову про відмову в порушенні справи, на постанову про закриття справи.
Скарги на незаконність вказаних рішень розглядаються суддею одноосібно.
За результатами розгляду скарги суддя приймає одне з двох рішень: скасовує незаконне рішення слідчого або прокурора; залишає вказані рішення без змін, а скаргу без задоволення, Судця, який розглядав зазначені скарги, не може пізніше розглядати відповідну справу по суті та підлягає відводу.
За наявності вказаних обставин суддя має взяти самовідвід.
Відвід судді або народному засідателю може бути заявлений прокурором, підсудним, захисником, а також потерпілим і його представником, цивільним позивачем і цивільним відповідачем або їх представниками.
Заяви про відвід подаються до початку судового слідства. Пізніша заява про відвід допускається у випадках, коли підстава для відводу стала відома після початку судового слідства.
Відвід, заявлений судді або народному засідателю, вирішується іншими суддями без судді, якого відводять. Суддя, якого відводять, має право дати пояснення з приводу заявленого відводу. При рівності голосів суддя вважається відведеним.
Відвід, заявлений двом суддям або всьому складові суду, вирішується судом у повному складі простою більшістю голосів. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті.
Заява про відвід судді, який одноособово розглядає справу, подається у письмовому вигляді не менш як за три дні до судового розгляду справи. Відвід, заявлений судді, який одноособово розглядає справу, вирішується постановою голови районного (міського) суду.
Коли до складу районного (міського) суду обрано одного суддю або коли відвід заявлено голові районного (міського) суду, питання про відвід вирішується постановою голови міжрайонного (окружного) суду.
Відвід, заявлений голові військового суду гарнізону, який одноособово розглядає справу, вирішується постановою голови чи заступника голови військового суду регіону, Військово-Морських Сил. В такому ж порядку вирішується питання про відвід, заявлений в судовому засіданні.
У випадках, коли відведено головуючого суду, а також при його самовідводі слухання справи відкладається для заміни його іншим суддею або справа передається до вищестоящого суду для вирішення питання про її підсудність.
В разі відводу народного засідателя останній заміняється іншим народним засідателем.
Таким чином, у законодавстві знаходить відбиття турбота про те, щоб у всіх випадках була забезпечена участь у вирішенні всіх кримінальних справ тільки таких суддів, повна неупередженість і незалежність яких не викликає жодних сумнівів.

2.2 Обставини, які виключають участь прокурора у кримінальному процесі

Складність завдань, що постають перед судами при вирішенні ними кримінальних спорів, викликає необхідність посилення прокурорського нагляду в сфері кримінального судочинства, у забезпеченні прав і охоронюваних законом інтересів держави, підприємств, організацій і громадян [13, С. 208].
Прокурори сприяють здійсненню цілей правосуддя і виконання завдань, що постають перед судами, при суворому дотриманні принципу незалежності суддів і підпорядкування їх лише закону.
З метою забезпечення успішного виконання прокурорами своїх функцій, закон надає їм необхідні повноваження.
Відповідно до ст. 35 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може вступити в справу в будь-якій стадії процесу, якщо цього вимагає захист конституційних прав громадян, інтересів держави та суспільства, і зобов'язаний своєчасно вжити передбачених законом заходів до усунення порушень закону, хоч би від кого вони виходили. Прокурор має рівні права з іншими учасниками судового засідання.
Під терміном "прокурор" розуміються Генеральний прокурор України, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, Севастополя, районний, міський, військовий, транспортний прокурор та інші прокурори, прирівняні до прокурорів областей, районних або міських прокурорів, їх заступники і помічники, прокурори управлінь і відділів прокуратур, які діють у межах своєї компетенції (п. 6 ст. 32 КПК).
Відповідно до ст. 46 Закону України "Про прокуратуру" прокурорами і слідчими можуть призначатися громадяни України, які мають вищу юридичну освіту, необхідні ділові і моральні якості.
Особи, які не мають досвіду практичної роботи за спеціальністю, проходять в органах прокуратури стажування строком до одного року. Порядок стажування визначається Генеральним прокурором України.
Особи, вперше призначені на посади помічників прокурорів, прокурорів управлінь, відділів, слідчих прокуратури, приймають "Присягу працівника прокуратури". Текст присяги затверджується Верховною Радою України. Процедура її прийняття визначається Генеральним прокурором України.
На посади прокурорів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя та прирівняних до них прокурорів призначаються особи віком не молодше 30 років, які мають стаж роботи в органах прокуратури або на судових посадах не менше семи років; на посади районних і міських прокурорів - віком не молодше 25 років із стажем роботи в органах прокуратури або на судових посадах не менше трьох років.
Прокурори і слідчі прокуратури підлягають атестації один раз у п'ять років. Порядок атестації визначається Генеральним прокурором України.
Сумісництво служби в органах прокуратури з роботою на підприємствах, в установах чи організаціях, а також з будь-яким підприємництвом не допускається, за винятком наукової і педагогічної діяльності.
Не можуть бути прийняті на посаду прокурора або слідчого прокуратури особи, які були засуджені за вчинення злочину, за винятком реабілітованих.
Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при провадженні дізнання і досудового слідства, бере участь у розгляді справ судами першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Прокурор зобов'язаний в усіх стадіях кримінального судочинства вчасно вживати передбачених законом заходів до усунення будь-яких порушень закону, від кого б вони не виходили.
Свої повноваження прокурор здійснює незалежно від будь-яких органів і посадових осіб, підкоряючись лише закону і керуючись вказівками Генерального прокурора України. Постанови прокурора, винесені відповідно до закону, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами і громадянами (ч. 4 ст. 25 КПК).
Прокурор підлягає відводу за тими самими підставами, що й суддя. Тобто він не може брати участі у справі:
- якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого;
- якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
- якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи;
- якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питання про усунення захисника в порядку, передбаченому ст. 61-1 КПК;
- якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи;
- при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді або народного засідателя.
Проте, якщо прокурор брав участь у проведенні досудового слідства у справі, підтримував обвинувачення в суді або робив висновок при розгляді справи в апеляційному чи касаційному порядку, то ці обставини не можуть бути підставою для відводу.
Відвід, заявлений прокурору при розгляді справи в суді, розв'язується судом, а при розслідуванні справи - вищим прокурором. Якщо справа розглядається суддею одноособово, він одноособово вирішує питання про відвід прокурора (ч. 2 ст. 58 КПК).

2.3 Обставини, які виключають участь захисника у кримінальному процесі

У Конституції України зазначено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист (ч. 2 ст. 63). Забезпечення обвинуваченому цього права є однією з основних засад судочинства (п. 6 ч. З ст. 129).
Найбільш ефективним засобом забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист є участь захисника у кримінальному процесі, оскільки через юридичну необізнаність, а також психологічний шок, стан пригніченості, викликані фактом затримання, пред'явлення обвинувачення і засудження, вони не здатні самі повністю реалізувати свої процесуальні права, особливо тоді, коли перебувають під вартою, тобто в ізоляції [9, С. 17].
Для надання юридичної допомоги, психологічної підтримки їм необхідно звернутися до сторонньої особи, незалежної від слідчих органів, прокурора і суду, якій би вони повністю довіряли і могли з нею радитись і спілкуватися на засадах довірительності, конфіденційності тощо.
Згідно з Законом України "Про адвокатуру" адвокатура як добровільне професійне громадське об'єднання, покликане сприяти захисту прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземців, осіб без громадянства, юридичних осіб, надавати їм різноманітну юридичну допомогу (ст. 1).
Адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, який склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України.
Адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Адвокатом не може бути особа, яка має судимість (ст. 2 Закону).
Закон проголошує, що адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства закону, незалежності, демократизму, гуманізму і конфіденційності.
Адвокати України виконують за Законом такі функції:
- дають консультації та роз'яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства;
- складають заяви, скарги та інші документи правового характеру;
- посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть;
- здійснюють представництво в суді, інших державних органах;
- надають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям;
- здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб;
- виконують свої обов'язки, передбачені кримінально-процесуальним законодавством, під час дізнання та на досудовому слідстві.
При здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат зобов'язаний діяти відповідно до вимог закону, використовувати лише передбачені ним засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб. Адвокат не вправі використовувати свої повноваження на шкоду особі, інтереси якої він представляє, а також відмовитись від прийнятого на себе захисту. Використовувати дані, одержані адвокатом у зв'язку з його професійною діяльністю, можна лише для захисту клієнта.
Якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний визнає свою вину у вчиненні злочину, адвокат, за наявності підстав для цього, має обстоювати перед судом, слідчим, прокурором його невинність. При цьому він зобов'язаний погодити свою позицію з підзахисним, оскільки колізія між позиціями адвоката і підзахисного є неприйнятною. Адвокат не може визнавати доведеною вину свого підзахисного, якщо останній її заперечує [11, С. 98].
Адвокат зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що знімають підозру з підозрюваного, виправдують обвинуваченого, підсудного або пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність, надаючи їм необхідну юридичну допомогу (ч. 1 ст. 7 Закону,
ч. 1 ст. 48 КПК).
Засоби захисту - це передбачені законом процесуальні дії адвоката, спрямовані на виконання професійних обов'язків. Вказаний обов'язок адвокат несе перед своїм підзахисним, а не перед слідчими органами, прокурором і судом, оскільки вони не мають права перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого (ч. 2 ст. 22 КПК), а, отже, і на його захисника.
При несумлінному або некваліфікованому здійсненні адвокатом своїх обов'язків перед підзахисним останній вправі відмовитися від нього і вимагати повернення внесеної плати повністю або частково (залежно від обсягу і якості роботи, виконаної адвокатом), в тому числі і через суд в разі виникнення спору (ч. З ст. 12 Закону).
Втім сам адвокат ні під яким приводом (наприклад, розбіжності з обвинуваченим у питаннях тактики, засобів здійснення захисту, визнання чи заперечення вини), крім випадків, коли є обставини, що виключають його участь у даній справі, не вправі прямо чи побічно спонукати підзахисного відмовитися від його допомоги [15, С. 88].
Така відмова, як і відмова під впливом рекомендацій слідчих органів, прокурора чи судді, не може розглядатись як добровільна.
Як захисники до участі в кримінальних справах допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а за згодою підсудного - і близькі родичі, опікуни або піклувальники (ч. 1 ст. 44 КПК). На практиці захисниками є переважно адвокати.
Закон передбачає участь захисника в справі за угодою і за призначенням.
Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним, його законними представниками, родичами або іншими особами за його дорученням або на їх прохання (ч. 1 ст. 47 КПК).
Це відповідає прийнятим на VІІІ Конгресі ООН щодо запобігання злочинам у серпні 1990 р. в Нью-Йорку "Основним положенням про роль адвокатів", які передбачають, що будь-яка людина вправі звернутися за допомогою для підтвердження своїх прав і захисту на всіх стадіях кримінальної процедури (п. 1) і що обов'язком урядів є забезпечення можливості кожному бути інформованим компетентними владами про його право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні чи поміщенні в тюрму або обвинуваченні в кримінальному злочині (п. 5).
Конституція України проголошує, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (ч. 1 ст. 59).
Захисник за призначенням (причому лише з числа адвокатів) залучається до участі у справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом через адвокатське об'єднання у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, підсудним або іншими переліченими вище посадовими особами. На прохання підозрюваного, обвинуваченого, підсудного участь захисника в справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом і в інших випадках (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає будь-кого в даній місцевості, є малозабезпеченим тощо).
"Основні положення про роль адвокатів" передбачають, що особа, яка не має адвоката, у випадках, коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення справ, щоб забезпечити їй ефективну юридичну допомогу без оплати з її сторони, якщо у неї немає необхідних коштів (п. 6).
Конституція України також встановлює, що кожен має право на правову допомогу, а у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно (ч. 1 ст. 59).
В разі участі адвоката в кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 47 КПК).
Слідчий орган, суддя і суд не вправі відмовити в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі бере участь захисник за призначенням. У цьому разі останній замінюється захисникам за угодою.
Якщо підозрюваний, обвинувачений чи підсудний висловили бажання мати певного захисника, то заміна його іншим без їх згоди, відсутності даних про неможливість участі обраного захисника в справі протягом тривалого строку є порушенням права на захист, оскільки замінити одного захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою підозрюваного обвинуваченого, підсудного.
В тих випадках, коли явка для участі в справі захисника, якого обрав підозрюваний, неможлива протягом 24 годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним, - протягом 72 годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд або суддя пропонують їм запросити іншого захисника або забезпечують його самі. Обов'язок забезпечити участь захисника в такому випадку покладається на керівника адвокатського об'єднання за місцем провадження справи (ч. З ст. 47 КПК).
Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі в будь-який момент провадження відмовитися від захисника. Така відмова допускається лише з їх ініціативи, має бути добровільною, за наявністю реальної можливості участі адвоката в справі і не може бути перешкодою для продовження участі в справі прокурора або громадського обвинувача, а також захисників інших підозрюваних, обвинувачених чи підсудних.
Слідчі органи, суддя і суд повинні з'ясувати, чи не є відмова від захисника вимушеною, наприклад, через відсутність коштів на оплату допомоги адвоката або неявки його в судове засідання. Встановивши вимушеність відмови, вони зобов'язані забезпечити участь захисника в справі.
Якщо з'ясується, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний відмовляється від захисника через відсутність коштів на оплату його допомоги, слідчі органи, суддя і суд повинні роз'яснити, що вони вправі звільнити їх повністю або частково від оплати юридичної допомоги а оплата праці адвоката провадитиметься за рахунок держави.
Відмова від захисника не може бути прийнята особою, яка провадить дізнання, слідчим, судом чи суддею:
1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років;
2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі та інші) не можуть самі реалізувати своє право на захист;
3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство;
4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає смертну кару;
5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру (ч. З у ст. 46 КПК).
За загальним правилом захисник допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення і може, таким чином, брати участь у справі в стадії досудового розслідування і в усіх судових стадіях кримінального процесу, включаючи стадію виконання вироку.
Втім у трьох випадках захисник допускається до участі в справі і до пред'явлення обвинувачення:
1) в разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення - з моменту оголошення їй протоколу про затримання або постанови про застосування цього запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання;
2) у справах про суспільно небезпечні діяння, вчинені особами у стані неосудності, а також про злочини осіб, які захворіли на душевну хворобу після вчинення злочину, - з моменту отримання доказів про душевне захворювання особи;
3) у справах про суспільне небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми, які не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, - з моменту ознайомлення неповнолітнього та його батьків або осіб, що їх замінюють, з постановою про закриття справи і з матеріалами справи, а в разі поміщення неповнолітнього до приймальника-розподільника - не пізніше 24 годин з моменту поміщення (ч. 2, 3, 5 ст. 44 КПК).
Адвокат не вправі відмовитися від захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (ч. 1 ст. 7 Закону, ч. 8 ст. 43