К ПОНЯТТЯ СЛУЖБОВОГО ЗЛОЧИНУ ЗА КРИМІНАЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ.

КУРСОВА РОБОТА
з дисципліни "Кримінальне право"
на тему:
ПОНЯТТЯ СЛУЖБОВОГО ЗЛОЧИНУ ЗА КРИМІНАЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

Зверніть увагу! Більш коректним відповідно до КК України є таке формулювання – "поняття злочину у сфері службової діяльності" (оскільки розділ XVІІ КК України має назву "Злочини у сфері службової діяльності", а не "Службові злочини"), хоча й вживається формулювання "поняття службового злочину".

 

ЗМІСТ

ВСТУП 3
РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ОСНОВНИХ ЕЛЕМЕНТІВ, ЩО СКЛАДАЮТЬ ПОНЯТТЯ ЗЛОЧИНУ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ЗА КК УКРАЇНИ 6
1.1. Визначення поняття злочину у сфері службової
діяльності за кримінальним законодавством України 6
1.2. Способи вчинення службових злочинів та їх значення
для формулювання поняття злочину у сфері
службової діяльності 8
РОЗДІЛ 2. ПОНЯТТЯ СЛУЖБОВОЇ ОСОБИ. СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ "СЛУЖБОВА ОСОБА" ТА "ПОСАДОВА ОСОБА" 14
РОЗДІЛ 3. РОЗМЕЖУВАННЯ ПОНЯТЬ ЗЛОЧИНУ У СФЕРІ CЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ І ДИСЦИПЛІНАРНОГО ПРОСТУПКУ 25
ВИСНОВКИ 28
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 31


ВСТУП

Актуальність теми курсової роботи обумовлена тим, що характерною ознакою злочинів у сфері службової діяльності, є те, що вони скоюються особами, які мають певні повноваження, – посадовими особами і представниками влади. Це не лише порушує законні права та інтереси громадян і юридичних осіб, а й негативно впливає на моральний і духовний стан суспільства.
Перетворення у сфері економіки, перехід до ринкових відносин, реформування власності та низка інших причин соціального та правового характеру привели до істотних змін у стані, динаміці та структурі злочинності. Беззахисність, з одного боку, та вседозволеність, з іншого, досягли загрозливих масштабів. Дію чинного кримінального закону, що передбачає відповідальність представників влади та службових осіб за скоєння злочинів, пов'язаних із виконанням службового обов'язку та посадових функцій, не можна назвати ефективною.
Серед основних принципів взаємовідносин держави і особистості поряд із забезпеченням прав і свобод громадян, поділом влади на законодавчу, виконавчу і судову, взаємною відповідальністю держави та особистості, провідне місце посідає принцип верховенства правового закону, панування закону у всіх сферах громадського життя.
Як практичну реалізацію принципу верховенства закону Конституція України (ст. 19) передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень і використовуючи засоби, передбачені Конституцією і законами України. Від реалізації цього принципу в значному ступені залежить правильне використання ресурсів держави, своєчасне вирішення соціальних питань, забезпечення реалізації конституційних прав і свобод людини і громадянина.
Проблемам кримінальної відповідальності за вчинення службових злочинів приділялася значна увага в працях вчених у галузі кримінального права. Відомі роботи з цього питання українських науковців –
П. П. Андрушка, О. Ф. Бантишева, Д. О. Бараненка, Д. А. Бондаренка,
А. П. Закалюка, І. Я. Зейкана, Ж. Кобан, М. Й. Коржанського,
М. М. Магаріна, Р. Л. Максимовича, М.І. Мельника, А. А. Стрижевської, А. І. Тесленка, М.І. Хавронюка, Н. О. Янюка та ін., а також російських, наприклад, Т. Басової.
Проте тему службових злочинів не можна визнати вичерпаною, тим більш, що за останні роки відбулися значні зміни в соціальному й економічному житті країни, що призвели до зміни характеру службових злочинів, появі ряду проблем, які не знаходять повністю свого вирішення в законодавстві та у науковій теорії.
Мета курсової роботи полягає у з'ясуванні поняття злочину у сфері службової діяльності за КК України.
Для досягнення поставленої мети в роботі вирішувались такі завдання:
– розглянути підходи до визначення поняття злочину у сфері службової діяльності за кримінальним законодавством України;
– охарактеризувати способи вчинення службових злочинів та їх значення для формулювання поняття злочину у сфері службової діяльності;
– висвітлити поняття службової особи і його співвідношення з поняттям посадова особа;
– навести критерії розмежування понять злочину у сфері службової діяльності і дисциплінарного проступку.
Об'єктом дослідження є відносини в сфері службової діяльності в Україні.
Предметом дослідження виступають норми КК України, якими врегульовано поняття службового злочину та відповідальність за злочини в сфері службової діяльності.
У процесі дослідження були використані такі загальнонаукові методи як аналіз, синтез, узагальнення, порівняння, абстрагування, аналогія тощо. Використовувались також формально-логічний, соціологічний, структурно-функціональний методи та системний підхід, що припускає розгляд об'єкта як складного, багатогранного й багатоякісного явища.
Структура роботи зумовлена метою і завданнями дослідження. Курсова робота складається зі вступу, трьох глав, висновків, списку використаних джерел.


РОЗДІЛ 1
ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ОСНОВНИХ ЕЛЕМЕНТІВ,
ЩО СКЛАДАЮТЬ ПОНЯТТЯ ЗЛОЧИНУ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ЗА КК УКРАЇНИ
1.1. Визначення поняття злочину у сфері службової діяльності
за кримінальним законодавством України
Відповідно до статті 19 Конституції України, посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами нашої держави.
Від реалізації цього положення у значному ступені залежить правильна діяльність державного апарату, функціонування підприємств, установ і організацій усіх форм власності, своєчасне й справедливе вирішення соціальних проблем, забезпечення реалізації конституційних прав та свобод людини і громадянина, законних інтересів юридичних осіб [32, с. 29].
Порушення службовими особами своїх повноважень можуть спричинити суттєві негативні наслідки політичного, соціального, правового та іншого характеру. Для запобігання таким наслідкам держава створює систему заходів протидії службовим зловживанням, елементом якої є встановлення кримінальної відповідальності за найбільш небезпечні порушення службовими особами своїх повноважень [34, с. 12].
Традиційно у вітчизняному законодавстві така відповідальність передбачалася окремою главою (розділом) Особливої частини КК України.
У КК України 2001 р. відповідальності за такі посягання присвячено розділ XVІІ "Злочини у сфері службової діяльності".
На наш погляд, така назва є більш вдалою за ту, яку мала відповідна глава КК 1960 р. (глава VІІ Особливої частини КК "Посадові злочини"), оскільки, по-перше, суб'єктами окремих злочинів, передбачених у цьому розділі (давання хабара), можуть бути і не службові особи, і, по-друге, низка злочинів, які можуть бути вчинені лише службовими особами, є за межами розділу XVІІ.
Необхідно також зазначити, що КК 2001 р. вживає термін "службова особа", яке за своїм змістом є ідентичним поняттю "посадова особа", що застосовувалось у КК 1960 р.
Розділом XVІІ Особливої частини КК України передбачено відповідальність за службові зловживання незалежно від сфери їх вчинення. Злочини у сфері службової діяльності можна поділити на дві групи:
1) загальні види злочинів у сфері службової діяльності (ст.ст. 364-367);
2) хабарництво (ст.ст. 368-370).
Злочини в сфері службової діяльності характеризуються заподіянням істотної шкоди державним чи суспільним інтересам, охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних або юридичних осіб.
Вказані злочини також можуть спричиняти тяжкі наслідки. Закон визнає це обтяжуючими відповідальність обставинами.
Як зазначає О. Бантишев, суспільно небезпечне діяння може бути кваліфіковано як злочин у сфері службової діяльності у таких випадках:
– коли його вчинила службова особа;
– якщо при цьому мало місце порушення обумовлених його службовим (посадовим) становищем обов'язків;
– якщо має місце заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків [4, с. 70].
Отже, в будь-якому випадку при вчиненні злочину в сфері службової діяльності службова особа використовує своє службове становище для досягнення своїх корисливих цілей або через іншу особисту заінтересованість (зловживання владою чи службовим становищем – ст. 364 КК України; одержання хабара – ст. 368 КК України), або виконує свої службові обов'язки неналежним чином, у результаті чого заподіює істотну шкоду державним чи суспільним інтересам чи охоронюваним законом правам та інтересам громадян (службова недбалість – ст. 367 КК України).
Об'єктом злочину в сфері службової діяльності є діяльність органів влади, що відповідає інтересам окремих громадян, суспільства й держави, а також встановлений порядок керування підприємствами, установами й організаціями незалежно від форм власності й господарювання.
Таким чином, відповідно до норм КК України безпосередньо до злочинів у сфері службової діяльності законодавець відносить:
1) зловживання владою або службовим становищем (ст. 364);
2) перевищення влади або службових повноважень (ст. 365);
3) службове підроблення (ст. 366);
4) службову недбалість (ст. 367);
5) одержання хабара (ст. 368);
6) давання хабара (ст. 369);
7) провокацію хабара (ст. 370).
Будучи наділені певними правами і розпоряджаючись значними матеріальними цінностями, такі особи своїми зловживаннями заподіюють не лише велику матеріальну, але й моральну шкоду, дискредитують державний апарат.
1.2. Способи вчинення службових злочинів та їх значення для формулювання поняття злочину у сфері службової діяльності
Способи вчинення службових злочинів різноманітні. Практика свідчить, що у випадках, коли злочин вчинюється шляхом активних свідомо протиправних дій, що порушують обов'язкові для виконання правила, інструкції, положення, використовуються різні способи. До них можна віднести такі:
– внесення свідомо неправильних записів в офіційні документи;
– видання незаконних наказів і розпоряджень;
– приховування незаконної діяльності інших осіб шляхом самоуправних дій;
– тимчасове запозичення і використання державних чи суспільних коштів для особистих потреб;
– витрата коштів не за призначенням;
– видача безтоварних накладних;
– підчищення, травлення й інші зміни тексту документів;
– незаконне застосування зброї представником влади;
– нанесення побоїв підлеглим по службі [31, с. 117].
Хоча при вирішенні питання про спосіб вчинення злочину
Д. А. Бондаренко вважає, що вчинення злочину з використанням влади необхідно розглядати в рамках загального способу – зловживання довірою [8, с. 119], на нашу думку, зловживання владою як спосіб вчинення злочину необхідно розглядати в теорії кримінального права окремо від зловживання довірою. Оскільки, на відміну від відносин довіри, у відносинах влади немає елемента взаємного волевиявлення сторін. Тут головним елементом є обов'язок підпорядкування особи, якій адресовані владні приписи.
Спосіб вчинення злочину, як правило, являє собою засіб досягнення певної мети. Спосіб належить безпосередньо до акту поведінки людини і є важливою характеристикою дії, яка має дві сторони – зовнішню (об'єктивну) та внутрішню (суб'єктивну).
З об'єктивної сторони спосіб є певним порядком, методом, послідовністю рухів і прийомів, які особа використовує в процесі вчинення суспільно небезпечного діяння, поєднане з вибірковим використанням засобів вчинення злочину.
Як підкреслює Ж. Кобан, використання влади при вчиненні злочину свідчить як про підвищену суспільну небезпеку злочинного діяння, так і про специфічну структуру останнього: з одного боку, такий спосіб вчинення злочину іманентний дії, а, з іншого, – він може виступати як допоміжна дія [14, с. 67].
Наприклад, лише службова особа й лише в результаті зловживання владою або службовим становищем може вчинити злочинне діяння, передбачене в ст. 371 КК України ("Завідомо незаконні затримання, привід або арешт").
Разом з тим, при перешкоджанні здійсненню виборчого права, зловживання владою або службовим становищем виступає як допоміжна дія, оскільки специфічний статус і додаткові повноваження службової особи є чинниками, що сприяють цій особі у вчиненні злочину.
Зловживання владою як спосіб посягання на права людини в статтях КК України чітко не визначений, а випливає з тлумачення відповідних норм Кодексу.
Наприклад, вчинення діяння службовими особами, спрямоване на порушення прав окремих громадян, криміналізовано в таких статтях КК України: 154 ("Примушування до вступу в статевий зв'язок"), 157 ("Перешкоджання здійсненню виборчого права"), 162 ("Порушення недоторканності житла"), ч. 2 ст. 163 ("Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер"), 171 ("Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів"), 238 ("Приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення"), 371 ("Завідомо незаконні затримання, привід або арешт"), 372 ("Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності"), 375 ("Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови").
Зазначені норми ми можемо умовно поділити на види:
1) норми, в яких безпосередньо передбачено відповідальність за порушення прав особи шляхом зловживання владою чи службовим становищем;
2) норми, в яких порушення прав шляхом зловживання владою або службовим становищем розглядається як кваліфікований вид злочину;
3) норми, в яких зазначено, що суб'єктом злочину (кваліфікованого виду злочину) є службова особа, а безпосереднім об'єктом посягання є права чи свободи особи [15, с. 182].
На думку П. П. Андрушка та А. А. Стрижевської, особливості зловживання владою як способу вчинення злочину полягають у наявності додаткових повноважень у суб'єкта, в результаті чого і завдається шкода охоронюваним правам і свободам особи [1, с. 20].
При бездіяльності службові злочини виражаються, головним чином, у злочинно-недбалому ставленні до довіреного майна, виконання службових обов'язків і посадових інструкцій, у недбалому ставленні до прийому і відпустки товарно-матеріальних цінностей, в безконтрольності тощо.
Внаслідок неправомірних дій (бездіяльності) службової особи настають матеріальні наслідки, залишаються сліди, що відображаються в письмових документах, накладних, рахунках на оплату, наказах про виплату незаконних премій та ін.
Виявлення цих слідів допомагає скласти правильну уяву про характер допущених порушень, встановити час, місце і спосіб вчинення злочину, виявити свідків, які можуть надати важливі відомості в справі.
Практика свідчить, що будь-якого роду зловживання – це результат багатьох обставин, між якими є тісний зв'язок.
Як вказує А. П. Закалюк, типовими обставинами, що сприяють вчиненню службових злочинів, є:
– порушення принципів підбора і розміщення кадрів;
– недоліки в організаційно-господарській діяльності підприємств, установ, організацій (безгосподарність, порушення дисципліни, неналежний облік і незадовільні умови збереження і транспортування товарно-матеріальних цінностей, відсутність контролю за діяльністю службових осіб з боку вищестоящих організацій і контрольно-ревізійних установ; недоліки в діяльності правоохоронних органів) [11, с. 97].
Важливою обставиною, що сприяє вчиненню даного виду злочинів у сучасних умовах є недостатній рівень матеріальної забезпеченості службових осіб, перебої з виплатою заробітної плати та інші економічні причини.
На наш погляд, зростанню кількості злочинів, пов'язаних з використанням владних та посадових повноважень, сприяє, насамперед, юридична неосвіченість громадян, незнання ними загальних кримінально-правових норм та механізму притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, значного сприяння в зростанні кількості злочинів також надають прогалини в різних галузях державного законодавства.
Зростання злочинності та правопорушень в Україні ставить перед державними органами проблему покращення державної дисципліни та підготовки кваліфікованих кадрів.
На наш погляд, принципи підбору кадрів не відповідають потребам сьогодення, що дозволяє морально розбещеним особам, а також тим, які не мають достатніх професійних знань, потрапляти на верхні шаблі владних структур.
Крім того, має місце відсутність належного, а в деяких випадках взагалі відсутність контролю за законністю діяльності владних структур.
Таким чином, порушення службовими особами своїх повноважень можуть спричинити серйозні негативні наслідки політичного, соціального, правового та іншого характеру. Для запобігання таким наслідкам держава створює систему заходів протидії службовим зловживанням, елементом якої є встановлення кримінальної відповідальності за найбільш небезпечні порушення службовими особами своїх повноважень.
Злочини в сфері службової діяльності характеризуються заподіянням істотної шкоди державним чи суспільним інтересам, охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних або юридичних осіб. Вказані злочини також можуть спричиняти тяжкі наслідки. Закон визнає це обтяжуючими відповідальність обставинами.
У будь-якому випадку при вчиненні злочину в сфері службової діяльності службова особа використовує своє службове становище для досягнення своїх корисливих цілей або через іншу особисту зацікавленість.
Отже, злочин у сфері службової діяльності – це суспільно небезпечне діяння, вчинене умисно чи з необережності службовою особою, тобто особою, яка всупереч інтересам служби грубо порушує нормальну діяльність органів влади, а також органів управління підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності й господарювання, і заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.


РОЗДІЛ 2
ПОНЯТТЯ СЛУЖБОВОЇ ОСОБИ. СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ "СЛУЖБОВА ОСОБА" ТА "ПОСАДОВА ОСОБА"
Як зазначає О. Ф. Бантишев, поняття, зміст і сутність службового злочину кримінальне право України нерозривно пов'язує з поняттям "службова особа", без наявності якого незалежно від змісту об'єктивної сторони, інших елементів складу злочину та їх ознак вести мову про злочин у сфері службової діяльності не має сенсу [4, с. 6].
Радянським кримінальним законодавством і КК України 1960 р. посадова (службова) особа визначалась як особа, котра здійснювала постійно чи тимчасово функції представника влади, а також обіймала постійно чи тимчасово в державних або громадських установах, організаціях чи на підприємствах посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, чи то виконувала такі обов'язки в зазначених установах, організаціях і на підприємствах за спеціальним повноваженням [33, с. 93]
У цілому аналогічне визначення службової особи відображене і в чинному КК України (п. 1 примітки до ст. 364 КК України).
Водночас у пункті 2 примітки до ст. 364 КК України зазначено, що службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в п. 1 цієї примітки. Це положення є нововведенням, виникнення якого пояснюється інтеграцією України у світовий простір, появою і функціонуванням на території нашої держави іноземних підприємств [26, с. 52].
Проте "іноземці та особи без громадянства не можуть здійснювати функції представників влади та перебувати на державній службі, вони можуть обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків" [26, с. 54].
Корупція як самостійний вид злочину в чинному кримінальному законодавстві поки відсутній. Цим поняттям наразі охоплюються, окрім хабарництва (давання хабара – ст. 369 КК України, одержання хабара – ст. 368 КК України), і ряд інших службових злочинів, що пов'язані з хабарництвом, наприклад перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК України), службове підроблення (ст. 366 КК України), а також деякі злочини проти власності (розділ VІ Особливої частини КК України) [23, с. 349].
Пункт 1 примітки до ст. 364 КК України відтворює ч. 1 ст. 164 КК України 1960 р., яка давала визначення посадової особи. В чинному КК України поновлено попередню термінологію та замість терміна "посадова особа" вживається термін "службова особа" як такий, "що більше відповідає суті функцій цих осіб і традиційно застосовувався як у законодавстві, так і в правоохоронній практиці, а також відповідає вимогам української мови" [28, с. 854].
Втім, на думку Д. Бараненка та М. Магаріна, "зміна кримінально-законодавчої термінології необхідності розмежування понять "посадова особа" і "службова особа" не усунула" [6, с. 50].
Уперше в національному законодавстві термін "посадова особа" з'явився в грудні 1993 р. з прийняттям Закону України "Про державну службу" і набув подальшого використання в Конституції України та поточному законодавстві. До початку 90-х р.р. у вітчизняному законодавстві й правовій літературі вживався термін "службова особа", а "посадова особа" – лише в нових законодавчих актах, прийнятих після набуття чинності Законом України "Про державну службу". На той час чинне законодавство, в тому числі й КК України, без будь-яких застережень продовжувало використовувати термін "службова особа".
Паралельне закріплення в законодавстві двох понять без їх належного тлумачення і розмежування створювало труднощі в правозастосовній практиці.
Закон України від 11 липня 1995 р. "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності посадових осіб" вніс зміни до КК України стосовно використання терміна "посадова особа" замість "службова особа". При цьому, як зазначає Н. Янюк, "кримінальне законодавство не змінило попередньої дефініції, що давало підстави говорити про певну тотожність цих понять" [35, с. 118].
Проте визначення поняття "посадова особа", яке давалося Законом України "Про державну службу", з кримінально-правовим тлумаченням цього терміна не співпадало, оскільки охоплювало лише осіб органів державної влади та місцевого самоврядування, а КК України 1960 р. вів мову про посадових осіб усіх підприємств, установ та організацій.
Проблемне питання застосованої в законодавстві термінології та тлумачення юридичних визначень "посадова особа" і "службова особа" ускладнилося з прийняттям Конституції України, яка визначила, що посадові і службові особи – це різні категорії суб'єктів, з різним правовим статусом та різною юридичною відповідальністю [19, с. 87].
З набуттям чинності КК України 2001 р., в якому на відміну від попереднього кримінального закону про "посадову особу" не згадується і використовується поняття "службова особа", це питання, на наш погляд, свого вирішення не знайшло, хоча його постановка змінилася.
Науковці (наприклад, І. Зейкан) зазначали, що службовцями є всі працівники державних установ, але не всі вони – посадові особи. Тобто кримінально-правове поняття "службова особа" суперечить положенням Конституції України, адже в ст. 19 визначено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Цим аргументується необхідність заміни в КК України терміна "службова особа" на "посадова особа" [12, с. 119].
На наш погляд, наведена точка зору заслуговує на увагу, втім, нею не охоплюються службові особи за межами сектора державного управління, місцевого самоврядування, адже і Конституція України і Закон України "Про державну службу" не ведуть мови про службових осіб приватних підприємств і громадських організацій.
До вирішення зазначених проблемних питань Д. Бараненко і М. Магарін пропонують такий підхід [6, с. 51].
Надані Конституцією України законодавчі поняття та їх визначення конкретизуються галузями права в площині покладених на них законодавцем завдань. Так, Закон України "Про державну службу", крім іншого, врегульовує зв'язки суб'єктів – посадових осіб у системі органів державної влади і визначає їх юридично значущі властивості саме в цій площині. Кримінальне право, своєю чергою, з особи злочинця вибирає лише ті властивості, які характеризують його здатність зазіхнути на ті, що охороняються кримінальним законом, суспільні відносини та виконати об'єктивну сторону злочину.
Надане в примітці до ст. 364 чинного КК України визначення "службової особи" фактично дублює визначення "посадової особи", яке використовував КК 1960 р. Кримінально-правове визначення "службової особи" в певній частині співпадає з поняттям "посадова особа", що вживається у нормах Закону України "Про державну службу", проте від нього, з одного боку, ширше, оскільки охоплює функції представника влади та виконання адміністративно-господарських обов'язків; з іншого боку, вужче, бо не згадує про таку ознаку, як "виконання консультативно-дорадчих функцій".
Таким чином, поняття "службова особа", яке зафіксовано в чинному кримінальному законі, є самостійним кримінально-правовим поняттям, а не аналогом понять "службова особа" і "посадова особа", вживаних в нормах Конституції України, та поняття "посадова особа", використаного в Законі України "Про державну службу". Це вимагає уточнення визначення поняття "службової особи" в примітці до ст. 364 чинного КК України.
Як вважає О. Ф. Бантишев, розуміння кримінально-правового визначення службової особи як суто специфічного і спеціального не означає створення окремих її понять для кожної галузі вітчизняного права або певних нормативних актів. Юридична категорія "службова особа" присутня в усіх сферах правового життя, де існують відносини влади та підлеглості, організація людської діяльності тощо [4, с. 7].
На нашу думку, засади службової діяльності в інших галузях суспільного життя та всі ознаки службової особи мають визначатися окремим спеціальним законом.
Закон України "Про державну службу" [30] охоплює службових осіб лише в сфері державного управління, і тому його не можна визнати нормативним актом, що в повній мірі регламентує інститут службової особи за чинним законодавством України.
Виходячи зі специфічності поставлених перед кримінальним законом завдань – здебільшого охорони суспільних відносин, а не їх врегулювання, що обумовлює і характерні риси визначення поняття службової особи – лаконічність та широкий зміст його не варто використовувати в інших галузях вітчизняного права.
Проте, на думку російського науковця Т. Басової, створення єдиного правового та законодавчого поняття "службової особи" вимагає глибокого та всебічного узагальнення галузевих понять, визначення видів та категорій службових осіб, які несуть різні види юридичної відповідальності за різні протиправні діяння, виходячи з характеру та повноважень, сфери діяльності, самих наслідків [7, с. 113].
Потребує аналізу й питання співвідношення повноважень службової особи і меж її кримінальної відповідальності. М. Й. Коржанським зазначалося, що службова особа "може бути відповідальною лише в межах наданих їй прав і покладених на неї обов'язків" [20, с. 540].
Проте на практиці відомі випадки притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб за злочини, об'єктивна сторона яких не передбачає пряме використання владних повноважень.
У багатьох статтях КК України спеціальна ознака суб'єкта злочину – "службова особа" – зафіксована шляхом вказівки на використання особою свого службового становища. В таких випадках законодавець веде мову про соціально-правовий статус службової особи – сукупність її прав і обов'язків, які утворюють службову компетенцію винного, його соціальне значення, під яким розуміється: службовий авторитет особи, престиж органу, підприємства, установи або організації, у яких вона здійснює свою службову діяльність, наявність службових зв'язків та можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість здійснення впливу на діяльність інших осіб [21, с. 408].
Це визначає особливість службових злочинів – їх соціальна сфера та здатність вплинути на події не обмежена службовими обов'язками та функціями. Тобто службова особа для досягнення злочинної мети здатна використовувати "владу авторитету" своїх службових повноважень для впливу на події за їх "офіційними" межами.
Про необмеженість соціальної сфери службових злочинів свідчить аналіз їх розміщення в розділах Особливої частини чинного КК України. Адже, як свідчать дослідження А. Тесленка, про службову особу як про спеціальний суб'єкт згадується в 35% спеціальних складів злочину, які містяться майже в кожному розділі чинного КК України в статтях, що передбачають відповідальність за конкретні дії [32, с. 28].
У нормах Особливої частини КК України службова особа представлена в різноманітних ракурсах:
– службова особа лікувального закладу (ст. 132);
– член виборчої комісії (ч. 1 ст. 157);
– керівник підприємства або організації незалежно від форми власності (ч. 1 ст. 175);
– службова особа суб'єкта господарської діяльності (ст. 218, ч. 1 ст. 221);
– капітан судна (ст.ст. 284, 285);
– службова особа правоохоронного органу (ч. 2 ст. 370);
– слідчий, прокурор (ч. 2 ст. 372);
– суддя (ст. 375).
Здатність зазначених службових осіб спричинити шкоду суспільним відносинам у площині інституту спеціального суб'єкта злочину характеризується не лише їх певними якостями – службовими повноваженнями або обов'язками. Вона визначається системою зв'язків, що їх оточують, специфікою об'єкта злочину, на який вона здатна зазіхнути, об'єктивною стороною злочину, яку може виконати завдяки своїм певним властивостям [26, с. 55].
Так, злочини, передбачені ч. 1 або ч. 2 ст. 375 КК України, може скоїти не будь-яка службова особа, а лише керівник установи, підприємства або організації; злочин, передбачений ст. 285 КК України, здатний вчинити тільки капітан судна. Така диференціація свідчить про прагнення законодавця до індивідуалізації кримінальної відповідальності службових осіб, його бажання вибірково охопити охороною кримінального закону наявні в сфері службової діяльності суспільні відносини [6, с. 53].
Низку питань щодо інституту службової особи поставив і перехід України до ринкової моделі розвитку суспільства. Деякі з них можна розглянути в межах аналізу службової особи в ракурсі інституту спеціального суб'єкта злочину. Одним з таких питань є визнання власника приватного підприємства службовою особою.
Н. Каргатан висловив думку, що власника приватного підприємства, який не має найманих працівників, не можна визнавати службовою особою, оскільки функціями службової особи не може охоплюватися керівництво самим собою чи своїм власним майном [13, с. 41].
Втім, такі міркування, на наш погляд, видаються занадто категоричними.
Реєстрація в державних органах, обов'язкове ведення обліку та звітності господарської діяльності вказують на створення юридичної особи. Оскільки суб'єкт самостійно розпоряджається своїм майном, фінансами, укладає угоди, підписує звітні та фінансові документи, він виконує адміністративно-господарські і організаційно-розпорядчі функції та є службовою особою відповідно до її кримінально-правового визначення.
Адже для кваліфікації злочину визначальне значення мають не назва посади, не форма власності установи (організації, підприємства), а характер обов'язків, які виконує особа по службі. Власник юридичної особи керує не собою, а саме цією юридичною особою, навіть якщо остання є, образно кажучи, "папкою з кількома документами" – ці "кілька документів" здатні отримати кредит у банку на значну суму або мати борги перед іншими суб'єктами господарської діяльності.
Так, Ж. у встановленому законом порядку створила приватне підприємство "Н" та єдина набула на нього права приватної власності. Згідно з установчими документами керівництво підприємством здійснювалось його власником, який володів максимально можливим обсягом повноважень.
Зареєстроване в держаному реєстрі, фіскальних та контролюючих органах підприємство "Н" мало рахунок в банку і було юридичною особою. Проте, як у подальшому було встановлено слідством і судом, Ж. при створенні названого підприємства не мала на меті здійснення законної підприємницької діяльності.
Фіктивно оформляючи на неіснуючі посади громадян, Ж. через деякий час звільняла їх на підставах, що надавали право отримувати грошову допомогу по безробіттю. Такі "прийняття" на роботу та "звільнення" відповідним чином відображалися Ж. в офіційних документах – трудових книжках, підтверджувалися нею в довідках про середньомісячну оплату праці, сума якої прямо пропорційно впливала на розмір грошової допомоги по безробіттю.
При цьому такі "працівники" не лише жодного разу не виконували свої трудові обов'язки, а навіть не знали, де знаходиться це підприємство, хто його керівник або чим воно займається. Через деякий час, отримавши при звільненні на руки трудову книжку з внесеними в неї записами про звільнення на підставах, що згідно з чинним законодавством України давало право отримувати грошову допомогу по безробіттю, та довідку про середньомісячну оплату праці з, як правило, значними сумами, такі особи незаконно отримували протягом року бюджетні кошти – грошову допомогу по безробіттю.
Така злочинна діяльність була ретельно завуальована: "працівникам" підприємства "рекомендувалося" не розголошувати місце роботи, підприємство у встановлені законом терміни звітувало контролюючим та фіскальним органам про кількість "офіційно" працюючих осіб, сплачувало з отриманих злочинним шляхом коштів за начебто видану заробітну плату внески до Пенсійного фонду, Державної податкової адміністрації тощо.
При цьому необхідно вказати, що, хоча підприємство "Н" і мало юридичну адресу, воно не мало офісу, фактично не мало коштів на рахунках та не мало основних засобів. Судом Ж. визнано службовою особою та винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 205 КК (фіктивне підприємництво) та ч. 2 ст. 366 КК (службове підроблення) [29, с. 255].
Таким чином, критерієм визнання службовою особою власника приватного підприємства є не наявність найманих працівників, щодо яких можна реалізувати організаційно-розпорядчі повноваження, а підтверджена нормативними актами та офіційними документами здатність особи своїми діями створити правові наслідки, які може створити тільки службова особа. Непрямим підтвердженням такого положення є визнання особи службовою в деяких інших випадках завдяки характеру дій, що нею вчиняються.
Так, загальновизнано, що лікарі, вчителі та адвокати не є службовими особами. Проте, якщо перелічені суб'єкти від імені органів, підприємств, установ або організацій видають офіційні документи, які тягнуть за собою юридичні наслідки, то такі особи вважаються службовими [24, с. 7].
Втім, у разі, коли зазначені особи отримують, наприклад, винагороду за якісне виконання своїх професійних обов'язків, а не за виконання функцій службової особи, їх суб'єктами службового злочину визнавати не можна.
Наприклад, безпідставно був засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України громадянин С., який працював завідуючим хірургічним відділенням районної лікарні і неодноразово одержував від оперованих ним хворих винагороду за якісне проведення операцій і за післяопераційний догляд. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу, вказала, що С. отримував винагороду не за виконання ним функцій посадової особи, а за належне виконання ним професійних обов'язків. На цій підставі судова колегія Верховного Суду України судове рішення щодо С. скасувала [29, с. 258].
Отже, для вірного встановлення ознак службової особи, правильної кваліфікації службового злочину необхідно чітко визначити правовий статус особи, яка притягається до відповідальності, коло її повноважень і характер покладених на неї обов'язків.
Проте, незважаючи на наявність багаторічної практики і достатньо чітку нормативну регламентацію ознак службової особи в кримінальному праві, певні проблеми щодо неї як спеціального суб'єкта злочину лишаються дискусійними, вимагають аналізу практики правозастосування, дос