К ПРОЦЕСУАЛЬНІ ТА ТАКТИЧНІ ДІЇ ПРИ ПРОВЕДЕННІ ВИЇМКИ.

КУРСОВА РОБОТА
на тему:
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ТА ТАКТИЧНІ ДІЇ ПРИ ПРОВЕДЕННІ ВИЇМКИ

 

ЗМІСТ

Вступ 3
1. Кримінально-процесуальні основи виїмки і тактика її проведення 5
1.1 Процесуальний порядок проведення виїмки.
Види виїмки. Співвідношення понять "виїмка" і "обшук" 5
1.2 Тактика виїмки документів 10
2. Особливості виїмки поштово-телеграфної кореспонденції 15
3. Проблемні аспекти робочого етапу виїмки 19
Висновки 28
Список використаної літератури 30
Додаток А. Постанова про проведення виїмки 33
Додаток Б. Протокол виїмки 35

ВСТУП
Виїмка – слідча дія, яка полягає у вилученні з володіння окремих осіб предметів і документів, що мають значення для справи яка проводиться за наявності точних даних про те, де і у кого вони знаходяться.
Основна відмінність між обшуком і виїмкою полягає в тому, що при обшуку речові докази і документи, як правило, приховані і для їх вилучення виникає потреба в пошукових діях, а при виїмці місце знаходження таких відоме і вони фіксуються й вилучаються. До того ж, обшук може проводитись і щодо предметів, про наявність яких в певному місці не відомо слідчому.
Пізнавальний ефект виїмки здебільшого залежить від того, наскільки своєчасно і правильно, наскільки обгрунтовано прийнято рішення про її провадження.
Питанням проведення виїмки на досудовому слідстві приділено достатньо уваги процесуалістами і криміналістами як України, так і інших країн. Сутність цієї проблеми розглядається в роботах Ю. М. Бєлозерова, П. Д. Біленчука, О.І. Білоусова, І. В. Биховського, О. Д. Горбачьова,
Ю. М. Грошевого, О. Н. Дроздова, А. Я. Дубинського, О. П. Дубового,
С.І. Ільченка, В. В. Кальницького, Є. Г. Коваленка, В. Т. Маляренка,
В. В. Рябоконя, М. В. Салтєвського, В. М. Тертишника, В. Ю. Шепітька та інших науковців.
Актуальність теми прослідковується під час аналізу літературних джерел, зокрема підручників, навчальних посібників, наукових статей, де процесуальний порядок і тактику проведення виїмки як самостійної слідчої дії та заходу процесуального примусу розглянуто фрагментарно, оскільки в роботах згаданих вчених здебільшого висвітлено проблеми проведення обшуку і вилучення при цьому виявлених об'єктів.
Мета роботи – охарактеризувати специфіку процесуальних і тактичних дій при проведенні виїмки
Об'єкт дослідження – процесуальні і тактичні дії при проведенні виїмки на досудовому слідстві.
Предмет дослідження – норми КПК України, якими врегульовано процесуальний порядок проведення виїмки на досудовому слідстві.
Для досягнення поставленої мети в роботі вирішувались такі завдання:
– розглянути процесуальний порядок проведення виїмки, види виїмки, співвідношення понять "виїмка" і "обшук";
– висвітлити тактику виїмки документів;
– розкрити особливості виїмки поштово-телеграфної кореспонденції;
– з'ясувати проблемні аспекти робочого етапу виїмки.
Методи дослідження – історико-правовий, порівняльно-правовий, описовий.
Структура роботи: вступ, три розділи, висновки, список використаної літератури, два додатки.


1. КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНІ ОСНОВИ ВИЇМКИ
І ТАКТИКА ЇЇ ПРОВЕДЕННЯ
1.1 Процесуальний порядок проведення виїмки. Види виїмки. Співвідношення понять "виїмка" і "обшук"
Відповідно до частини 1 ст. 178 КПК України виїмка проводиться у випадках коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці.
При проведенні виїмки пошукові дії не проводяться, у меншій мірі зачіпаються інтереси громадян, тому в загальному порядку проведення виїмки не потребує санкції суду або згоди прокурора [13, с. 55].
За загальним правилом виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого (ч. 2 ст. 178 КПК України) (Додаток А).
Фактичними підстави для проведення цієї слідчої дії є відображені в кримінальній справі достовірні відомості про те, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Такі відомості можуть бути отримані з різних процесуальних джерел: показань свідків, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого тощо [14, с. 127].
Аналіз КПК України дозволяє виокремити декілька різновидів виїмки:
1) добровільна й примусова виїмка;
2) виїмка в житлі чи іншому володінні особи та виїмка в іншому місці (на яке не поширюється правовий режим охорони житла та іншого володіння особи, передбачений ст. 30 Конституції України, ч.ч. 1 і 3 ст. 141 та ч. 4 ст. 178 КПК України).
Виїмка в житлі чи іншому володінні особи або виїмка в іншому місці може бути як добровільною, так і примусовою.
Тлумачення положень КПК України дозволяє дійти висновку, що добровільність виїмки проявляється у ставленні особи, в якої вона проводиться, до пропозиції слідчого видати йому відповідні предмети або документи, яке полягає у відсутності заперечень, відмови цієї особи видати їх слідчому.
Виїмка стає примусовою в разі коли особа не бажає задовольнити вимогу слідчого.
Отже, різниця між добровільною й примусовою виїмками полягає виключно в суб'єктивному факторові. Це, втім, не передбачає іншого процесуального порядку вилучення в ході виїмки предметів або документів, ніж їх пред'явлення або видача володільцем. Без цього отримання відповідних предметів передбачає здійснення певних пошукових дій, які складають сутність іншої слідчої дії – обшуку [16, с. 250]
За своєю сутністю обшук і виїмка схожі, оскільки спрямовані на виявлення і вилучення матеріальних джерел інформації, причинно пов'язаних зі злочином, що розслідується. Разом з тим вони істотно розрізняються [22, с. 198].
Назвемо ці розходження.
1. Обшук і виїмка розрізняються за процесуальними підставами їх провадження. Обшук провадиться лише за порушеною кримінальною справою на підставі постанови судді, яка оскарженню не підлягає.
Виїмка може бути проведена як до порушення кримінальної справи, так і в процесі її розслідування на підставі постанови слідчого. Примусова виїмка провадиться на судовому слідстві за ухвалою (постановою) суду.
2. Обшук і виїмка розрізняються за об'єктами виявлення і вилучення. При обшуку відшукують розшукуваних осіб, тобто людей, а також знаряддя злочину, речі, цінності, предмети і трупи, тобто два класи об'єктів – людей і речі, а при виїмці – тільки речі.
3. Обшук відрізняється від виїмки конкретністю об'єктів, що відшукуються. Об'єкти обшуку законодавцем повністю не розкриті за винятком розшукуваних осіб, трупів і тварин. Інші об'єкти названі взагалі: знаряддя злочину, речі, цінності. Тому слідчий види об'єктів обшуку лише прогнозує згідно з матеріалами справи, крім того, місце перебування шуканих об'єктів невідоме.
Види об'єктів виїмки, тобто речі, визначені точно – це предмети або документи, що мають значення для справи, перебувають у певної особи чи у певному місці, що слідчий зобов'язаний зазначити в постанові про виїмку.
4. Обшук і виїмка розрізняються за процесуальною процедурою їх провадження. Слідчий в обох випадках, перш ніж розпочати слідчу дію, зобов'язаний зажадати добровільно видати предмети і документи, які цікавлять слідство. Якщо обшукуваний видав якісь предмети і цінності і запевняє, що це все, то це не веде до припинення або відмови від обшуку взагалі. Можливо, обшукуваний видав лише частину предметів, а щось приховав. Крім того, продовжуючи обшук, слідчий не виключає можливості знайти речі, виключені з цивільного обороту, про які він не здогадувався [22, с. 199].
Добровільна видача предметів і документів виїмки є підставою для її припинення. Якщо ж суб'єкт відмовляється видати документи або предмети, то його відмова є приводом для провадження обшуку. В цих випадках виїмка припиняється, слідчий виносить постанову про обшук і проводить його в ситуації обставин, що не терплять зволікання (ч. 4 ст. 177 і ст. 184 КПК України).
Незважаючи на схожість об'єктів обшуку і огляду, вони розрізняються за правовою природою. Об'єкти обшуку і виїмки завжди перебувають у володінні певних осіб або установ, організацій, підприємств. Вилучення їх у ході обшуку і виїмки є примусовим актом. Тому законодавець суворо регламентував провадження цих слідчих дій. Відступи від процесуальних вимог призводять до порушення законності, прав і свобод, гарантованих громадянам Конституцією України [10, с. 215].
Таким чином, виїмка і обшук є слідчими діями досудової діяльності. У методологічному аспекті вони є методами судово-слідчого пізнання, в кримінально-правовому – процесуальною формою, а в криміналістичному – засобами криміналістичної тактики, її "інструментарієм" для збирання, дослідження джерел доказової інформації в процесі розкриття і розслідування злочинів [23, с. 320].
Як правило, виїмка здійснюється стосовно документів і предметів, що знаходяться на підприємствах, в установах та організаціях. Якщо слідчому точно відомо, що певний об'єкт знаходиться по місцю проживання конкретної особи, і ця особа не буде протидіяти вилученню цього об'єкта, виїмка може бути проведене і в окремих громадян.
За загальним правилом при проведенні виїмки обов'язкова присутність двох понятих і особи, у якої провадиться виїмка або дорослих членів сім'ї чи представника ЖЕО чи місцевої Ради народних депутатів (ст. 181 КПК України).
У разі необхідності залучають спеціаліста, працівника ОВС – для подання організаційної чи технічної допомоги, свідка, потерпілого, обвинуваченого чи підозрюваного – для впізнання і відбору предметів і документів, які підлягають вилученню.
Перед початком виїмки слідчий зобов'язаний пред'явити постанову і запропонувати добровільно видати зазначені в постанові предмети і документи. Учасникам слідчих дій необхідно роз'яснити їх право бути присутніми при всіх діях слідчого і робити з приводу цих дій заяви, які підлягають занесенню до протоколу (ст. 181 КПК України).
При виїмці можуть бути вилучені тільки предмети і документи, які мають значення для справи, і також цінності і майно обвинуваченого або підозрюваного з метою забезпечення цивільного позову чи можливої конфіскації майна. Предмети та документи, вилучені законом з обігу (зброя, на яку немає дозволу, вибухівка, сильнодіючі отруйні речовини тощо), підлягають вилученню незалежно від їх відношення до справи [13, с. 57].
Протокол виїмки (Додаток Б) складається з двох примірників та містить вступну, описову та заключну частини [20, с. 331].
У вступній частині протоколу зазначається: коли, де і ким складений протокол, прізвище, звання або класний чин посадової особи, яка проводила цю слідчу дію, підстави для виїмки; особа, у якої проводилася виїмка, хто брав участь у проведенні слідчої дії, прізвища та адреси понятих, відмітка про роз'яснення понятим їх прав та обов'язків, пропозиція слідчого добровільно видати предмети та документи і відповідь особи, у якої проводиться виїмка, на цю пропозицію.
В описовій частині протоколу містяться; відомості про порядок та послідовність пошукових дій; відомості про виявлені об'єкти, їх назва, стан, ознаки та місце їх виявлення. Усі виявлені в ході проведення виїмки предмети і документи пред'являються спочатку понятим, після чого детально описуються у протоколі з вказівкою їх кількості, відмінних рис, загальних та окремих ознак (назва, розмір, форма, вага, колір, маркування, позначки, номери, особливості, дефекти), а також наявних слідів (кров, фарба, сперма, грунт та ін.). Стосовно документів вказується матеріал, з якого вони виготовлені, спосіб виконання, колір фарбника, початкові та заключні фрази, наявні реквізити. Якщо виявлені предмети були запаковані, вказується спосіб упаковки, вид пакувального матеріалу.
У заключній частині зазначаються: відомості про використання технічних засобів під час проведення виїмки; їх назва, марка, тип використаної фото-, кіно-, відеоплівки; заяви та зауваження присутніх під час виїмки на дії слідчого; перелік вилучених предметів, документів. У випадках, коли вилучається значна кількість предметів, складається їх опис у двох примірниках.
Обидва примірники протоколу та опис вилучених предметів підписують слідчий, особа у якої проводилася виїмка, поняті та інші запрошені учасники слідчої дії.
Відповідно до вимог ст. 189 КПК України другий екземпляр протоколу та опису вилучених речей вручаються особі, в якої проводилася виїмка, а в разі її відсутності – повнолітньому члену її сім'ї або представникові ЖЕК чи місцевої ради народних депутатів (при проведенні виїмки в установі, організації – її представнику).
Якщо з місця виїмки вилучається значна кількість речей або документів і їх огляд на місці проведення виїмки є неможливим, вони запаковуються та опечатуються без проведення огляду та детального їх опису у протоколі виїмки.
У таких випадках огляд вилучених предметів та документів здійснюється у кабінеті слідчого з дотриманням вимог ст.ст. 190, 191 КПК України. Для участі у проведенні огляду цих предметів та документів у якості понятих доцільно запрошувати тих осіб, які були присутні при проведенні обшуку або виїмки.
Фотознімки, кіно- та відеострічки, голограми, схеми, плани та малюнки додаються до протоколу.
1.2 Тактика виїмки документів
Виїмка документів є однією з основних слідчих дій, спрямованих на виконання тактичного завдання розслідування і забезпечення збереження документів [24, с. 215].
Помилки, які іноді допускають слідчі при підготовці й проведенні виїмки, часто призводять до втрати важливих для справи документів, і, як наслідок, – до суттєвих ускладнень у розслідуванні окремих видив злочинів [12, с. 30].
Перш за все, ефективність виїмки залежить від її ретельної підготовки, в яку, зазвичай, входять такі заходи.
1. Визначення переліку документів, які необхідно вилучити. Для вирішення цього завдання доцільно:
а) ознайомитись з нормативними актами, якими встановлюються порядок та особливості документального оформлення операцій в певній установі;
б) ознайомитись з особливостями діловодства, правотворчого процесу та ведення бухгалтерської документації в даному державному органі, на підприємстві, в установі чи організації;
в) отримати консультативну допомогу від спеціаліста [15, с. 48].
Рекомендується складати письмовий перелік документів, що підлягають вилученню.
Наприклад, при розслідуванні злочину у вигляді використання готівкових бюджетних коштів усупереч цільовому призначенню через касу бюджетної установи при виплаті заробітної плати вилученню підлягають:
– кошторис доходів та видатків установи на даний рік, штатний розпис чи список працівників установи або її окремих підрозділів;
– касові документи (касова книга, прибуткові та видаткові касові ордера, журнал реєстрації прибуткових та видаткових ордерів, звіти касира, корінці чеків);
– платіжні та розрахунково-платіжні відомості;
– заяви на видачу грошей (з дозволяючими надписами керівників на них);
– меморіальні ордера (Ф. №380 (бюджет), Ф.№405 (бюджет), Ф. №386 (бюджет), та книга "Журнал-головна" форма № 308 (бюджет), в якій реєструються всі меморіальні ордера установи;
– картки аналітичного обліку (готівкових операцій, касових видатків, фактичних видатків, отриманих асигнувань), книга обліку асигнувань і прийнятих зобов'язань;
– документи, які підтверджують виділення готівкових коштів (заявка на видачу готівки, чек (чекова книжка, корінці), виписка з казначейського рахунку);
– документи, якими визначається посадовий статус службових осіб (накази про призначення на посаду; службові інструкції тощо);
– документи, що характеризують особистість підозрюваного (накази чи розпорядження про заохочення та дисциплінарні покарання) [15, с. 49].
2. Визначення державних органів, підприємств, установ чи організацій, в яких знаходяться потрібні слідству документи.
Твк, при розслідуванні бюджетних злочинів у багатьох випадках виникає необхідність витребувати чи вилучити документи:
1) у державних органах чи бюджетних установах, які надавали бюджетні кошти, що потім стали предметом зловживання;
2) в установах, підприємствах і організаціях незалежно від форм власності, які отримували бюджетні кошти, при використанні яких були припущені порушення;
3) в установах чи підприємствах, з якими порушники бюджетного законодавства мали господарські зв'язки;
4) в банківських установах та територіальних органах державного казначейства, в яких мають поточні, бюджетні чи реєстраційні рахунки установи, службові особи яких здійснили порушення бюджетного законодавства;
5) в місцевих фінансових органах;
6) в органах юстиції, де проводилась реєстрація виданого нормативно-правового акта;
7) в контрольних підрозділах, аудиторських підприємствах;
8) в державних органах, які проводили реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності або видавали дозволи на заняття певними видами підприємницької діяльності;
9) в державних або недержавних архівах (якщо бухгалтерська документація установи здана в архів) [15, с. 50].
3. Визначення місця та часу проведення виїмки. Узагальнення кримінальних справ свідчить про те, що іноді виїмка документів проводиться в кабінеті слідчого у службової особи, якій заздалегідь повідомляється про те, які документи необхідно принести. Практика проведення "виїмки" документів в кабінеті слідчого не дозволяє використати фактор раптовості, який має велике значення не тільки при проведенні обшуку але й виїмки [30, c. 170].
На наш погляд, такі дії можуть призвести до втрати важливих доказів у справі, оскільки заінтересовані особи заздалегідь отримують інформацію про необхідні слідству документи та мають достатньо часу для їх знищення, фальсифікації або приховування.
Крім того, необхідно зазначити, що такі дії взагалі не є виїмкою. За своєю суттю, це вимога слідчого до посадових осіб підприємств, установ, організацій щодо пред'явлення документів, які можуть встановити необхідні у справі фактичні дані (ч. 1 ст. 66 КПК України). Оформляти такі дії відповідно до ч. 2 ст. 66 КПК України потрібно протоколом представлення. Таким же чином має оформлятися і добровільне представлення документів службовими та іншими особами [28, c. 213].
Крім невідкладних випадків виїмка, повинна проводитись у денний час (ст. 180 КПК України).
4. Визначення кола осіб, участь або присутність яких необхідна при проведенні даної слідчої дії. Кримінально-процесуальним законодавством встановлюється коло осіб, присутність яких при виїмці обов'язкова (ст. ст. 181, 182 КПК України).
5. Збір відомостей про осіб, у яких буде проводитись виїмка. Вжиття цього підготовчого заходу необхідне для попереднього встановлення можливості відмови цих осіб видати необхідні документи, внаслідок чого виїмка може набути примусового характеру або "перейти" в обшук.
Особливого значення це набуває при плануванні виїмки у житлі або іншому володінні особи. Вимоги ч. 4 ст. 178 КПК України виключають можливість проведення примусової виїмки з житла або іншого володіння особи без постанови судді. Тому на практиці може виникнути ситуація, коли слідчий прийде робити виїмку, отримає відмову від особи, що займає житло, і не зможе здійснити подальші дії без постанови судді. Тому ще на підготовчій стадії необхідно передбачити можливість примусової виїмки і звернутись по узгодженню з прокурором до відповідного судді (ч. 5 ст. 177 КПК України).
Типовими недоліками, що мають місце при проведенні виїмок документів є:
а) неповне визначення кола документів, що підлягають вилученню;
б) неповне визначення кола державних органів і установ, де знаходяться вказані документи;
в) проведення "виїмки" документів в кабінеті слідчого у осіб, яким заздалегідь повідомлено про документи, які потрібно принести [12, с. 31].
Виїмка, на відміну від обшуку, є менш складною у тактичному відношенні слідчою дією, що, як правило, не супроводжується конфліктними ситуаціями й не порушує психологічний контакт з особою, у якій вона провадиться [17, c. 25].
Отже, при належній попередній підготовці, зазвичай, не виникає складнощів при безпосередньому проведенні цієї слідчої дії.
2. ОСОБЛИВОСТІ ПРОВЕДЕННЯ ВИЇМКИ
ПОШТОВО-ТЕЛЕГРАФНОЇ КОРЕСПОНДЕНЦІЇ
Виїмка поштово-телеграфної кореспонденції – слідча дія, яка провадиться лише за рішенням голови апеляційного суду чи його заступника і полягає в накладенні арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію, її огляді, фіксації та виїмці [29, с. 578].
Виїмка поштово-телеграфної кореспонденції є одним із видів виїмки, провадиться відповідно до вимог ст. 187, 187-1 КПК України, а її специфіка полягає в такому.
Предметом виїмки є поштово-телеграфна кореспонденція, яка відповідно до конституційних принципів таємниці листування має окремий статус обмеженої недоторканності.
До кореспонденції, на яку може бути накладено арешт, належать листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, радіограми тощо. Кореспонденцією вважаються всі види поштово-телеграфних відправлень, що надходять для пересилання в органи зв'язку. Не належать до поштово-телеграфної кореспонденції газети та журнали, які отримуються за передплатою [29, с. 578].
Об'єктом виїмки, тобто місцем проведення даної слідчої дії, є поштово-телеграфна установа. Кореспонденція, яка знаходиться поза такими установами, вилучається в порядку провадження звичайної виїмки, обшуку або огляду залежно від місця її знаходження і даних про це.
Арешт на кореспонденцію з метою запобігти злочину може бути застосовано до порушення кримінальної справи.
Арешт на кореспонденцію може бути застосовано лише за наявності достатніх підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також у інформації, якою вони обмінюються за допомогою засобів зв'язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення, і якщо іншими способами одержати ці дані неможливо.
Єдиною юридичною підставою виїмки поштово-телеграфної кореспонденції може бути тільки рішення суду. Згідно зі ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, а винятки можуть бути встановлені тільки судом. Положення Конституції України є нормами прямої дії і в даному разі підлягають застосуванню з часу набуття Конституцією України законної сили.
Строк, на який може бути накладений арешт, якщо арешт провадиться під час розслідування, відповідає строку досудового слідства. Суд має право вказати строк, на який накладається арешт, у своїй постанові або зробити застереження, що кореспонденція підлягає арешту до відміни постанови.
Арешт відміняється постановою слідчого або рішенням суду, про що повідомляється установа зв'язку.
Зміст даної слідчої дії включає в себе кілька елементів: арешт кореспонденції, огляд та виїмку [29, с. 579].
Арешт полягає в затримці кореспонденції. За наявності необхідних підстав слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства про накладення арешту на кореспонденцію.
Голова суду чи його заступник розглядає подання, вивчає матеріали справи, за необхідності вислуховує слідчого, вислуховує думку прокурора, після чого залежно від підстав для прийняття такого рішення виносить постанову про накладення арешту на кореспонденцію або про відмову в цьому. Постанова оскарженню не підлягає, на неї не може бути внесено подання прокурором.
У постанові про накладення арешту на кореспонденцію зазначаються:
– кримінальна справа і підстави, з яких буде провадитись ця слідча дія;
– прізвище, ім'я та по батькові особи, кореспонденція якої має затримуватися;
– точна адреса цієї особи;
– види поштово-телеграфних відправлень, на які накладається арешт;
– термін, протягом якого зберігається арешт;
– назва установи зв'язку, на яку покладається обов'язок затримувати кореспонденцію і повідомляти про це слідчого.
Постанова про накладення арешту на кореспонденцію виноситься в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно-розшукової діяльності [29, с. 580].
Постанова про накладення арешту на кореспонденцію направляється слідчим начальникові відповідної поштово-телеграфної установи, для якого вона є обов’язковою.
Установа зв'язку (начальник відповідної поштово-телеграфної установи) затримує кореспонденцію і протягом доби повідомляє про це слідчому.
Далі слідчий у присутності понятих з числа співробітників пошти, а за необхідності – і з участю спеціаліста, в установі зв'язку провадить огляд кореспонденції, Вилучення не є обов'язковим. У присутності зазначених осіб слідчий відкриває і оглядає затриману кореспонденцію.
Огляд та виїмка поштово-телеграфної кореспонденції провадяться в присутності понятих виключно з числа працівників поштово-телеграфної установи, що пояснюється необхідністю забезпечення таємниці листування, захисту приватного життя людини і нерозголошення конфіденційної інформації [29, с. 580].
Упевнившись у тому, що кореспонденція не стосується справи, слідчий дає розпорядження про її відправлення адресату, або про її затримання до визначеного ним терміну.
Відповідно до статті 186 КПК України при виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення у справі або заборонені законом до обігу.
У разі виявлення документів чи предмета, що мають доказове значення, слідчий проводить виїмку відповідної кореспонденції або обмежується зняттям копій з відповідних відправлень.
Про кожен випадок проведення огляду, виїмки або затримання кореспонденції слідчий складає протокол, У протоколі повинно бути вказано, які саме відправлення були оглянуті, що з них вилучено і що повинно бути доставлено адресату або тимчасово затримано, з яких відправлень зняті копії.
Арешт, накладений на кореспонденцію, скасовується після закінчення терміну, встановленого для виконання цієї слідчої дії постановою судді. Слідчий скасовує арешт, накладений на кореспонденцію, коли у вжитті цього заходу відпадає необхідність, при закритті кримінальної справи або при передавання її прокуророві в порядку, передбаченому ст. 255 КПК України.


3. ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ РОБОЧОГО ЕТАПУ ВИЇМКИ
Якщо звернутися до змісту ч. 3 ст. 178 КПК України, там можна знайти положення, що виїмка проводиться в порядку, погодженому з керівником відповідної установи. Таке положення може надати підстави стверджувати, що порядок вилучення документів під час виїмки довільно визначає керівник цієї установи, що є неприпустимим, оскільки саме слідчий заінтересований, щоб виїмка була результативною.
Як слушно зазначає І.Є. Биховський, вимога стосовно видачі документів нерідко здійснюється шляхом направлення запиту слідчого, на який йому надсилаються відповідні матеріали. За такого порядку існує ризик втрати, підроблення, фальсифікації документів – тому, якщо в документах можуть міститися важливі для слідства дані, краще вдатися до їх виїмки [13, с. 55].
Важливу роль відіграє належна процедура проведення виїмки документів, які містять банківську таємницю.
Вирішення цієї проблеми вбачається у спільній, узгодженій регламентації порядку вилучення документів, що становлять банківську таємницю, КПК України та актами законодавства про банки та банківську діяльність. Підпункт 2.1.1 Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 30.12.1998 р. № 566 в ред. від 03.12.2006 р. (далі – Положення), розкриває особливості порядку вилучення первинних документів, облікових регістрів та звітів банку.
Аналіз змісту наведеного підпункту дозволяє дійти висновку, що окремі положення цього підрозділу мали б кореспондуватись із відповідними нормами КПК України, які в кримінально-процесуальному законі відсутні.
На думку О. Н. Дроздова, з якою ми погоджуємося, оскільки підпункт 2.1.1 Положення містить організаційно-процесуальні норми та сприяє реалізації норм КПК України і формуванню кримінально-процесуального законодавства, КПК України необхідно доповнити, наприклад, нормою, відповідно до якої слідчий зобов'язаний перед початком виїмки надати представнику банку копію постанови судді, а також за клопотанням представника банку повинен надати можливість зробити копії з документів, які підлягають вилученню [15, с. 52].
Ще однією прогалиною є те, що, відповідно до Закону України "Про платіжні системи та електронний переказ грошей" від 05.04.2001 р. № 2346-ІІІ в ред. від 02.11.2010 р., слідчий не має права відмовитися від електронного примірника документа, який його цікавить. Отже, виникає питання, пов'язане з подальшим використанням цієї інформації та долученням означеного носія до кримінальної справи, оскільки захисник під час судового розгляду справи може наполягти на фальсифікації інформації, мотивуючи це тим, що її було видозмінено шляхом несанкціонованого втручання.
Способом подолання проблеми видається фіксація такої інформації на електронному носії у форматі "rtf", який запобігає внесенню змін до тексту [15, с. 53].
Існує низка колізій щодо судового розгляду подання стосовно виду виїмки, що розглядається.
На нашу думку, законодавцеві необхідно скористатися законодавчим досвідом Російської Федерації. У ч. 2 ст. 165 КПК РФ визначено конкретний проміжок часу, протягом якого має бути розглянуто судом клопотання щодо проведення слідчої дії. Український законодавець у таких випадках використовує термін "негайно" (наприклад, ч. 5 ст. 177 КПК України). Використання в законі терміна "негайно" розширює межі суддівського розсуду. Це, своєю чергою, може призвести до того, що під виглядом дискреційних повноважень суду (тобто повноважень суду вирішувати справу на власний розсуд) порушуватимуться права і свободи громадян із моменту надходження подання, погодженого прокурором, та матеріалів справи, якими слідчий або орган дізнання обгрунтовують своє подання (ч. 2 ст. 165 КПК РФ містить положення, що відлік вищенаведеного часу починається з моменту надходження зазначеного клопотання. Відтак, разом із поданням слідчий має направляти відповідні матеріали справи. У гіршому випадку через те, що суд змушений витребувати такі матеріали справи, він може бути фактично позбавлений реальної можливості розглянути подання за 24 години).
У судовому засіданні може брати участь особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор. Тож їх повинно бути повідомлено про час та місце розгляду подання. Суддя вислуховує пояснення зазначених осіб і за наявності підстав виносить постанову щодо проведення виїмки чи постанову про відмову в її проведенні. Постанову разом із матеріалами справи негайно направляють особі, уповноваженій проводити виїмку, та прокурору. Судовий розгляд має проводитись у режимі, що забезпечує нерозголошення таємниці слідства.
У контексті розгляду проблеми правової регламентації проведення виїмки привертає до себе увагу положення ч. 5 ст. 177 КПК України, яка передбачає, що постанова судді щодо проведення обшуку оскарженню не підлягає, а постанова судді про відмову в проведенні такої слідчої дії підлягає апеляції.
Наведена позиція законодавця загалом не відповідає вимогам п. 8 ст. 129 Конституції України, який передбачає забезпечення апеляції та касації рішення суду, крім випадків, установлених законом, оскільки таке обмеження права на апеляцію має довільний характер. Це положення сприяє закріпленню в кримінально-процесуальному законодавстві обвинувальної спрямованості досудового розслідування [15, с. 48].
Доцільно відмежувати розгляд судом апеляції заінтересованих осіб на рішення суду щодо проведення виїмки та перевірку законності проведення виїмки в порядку судового контролю.
Контроль тлумачиться як перевірка виконання будь-чого (наприклад законів, планів тощо); облік, спостереження за будь-чим. Тобто в широкому розумінні контроль може здійснюватись як у ході будь-якої діяльності (облік, спостереження), так і після неї [18, с. 116].
Такий підхід є цілком виправданим із точки зору захисту основних прав і свобод громадянина. У іншому випадку, наприклад, слідчий, знаючи про відсутність подальшого судового контролю за проведеною слідчою дією, може ставитись до рішення суду як до певної "індульгенції", а, отримавши це рішення, проводити слідчу дію з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, не переймаючись тим, що таку слідчу дію може бути визнано незаконною, а докази, отримані в результаті проведення слідчої дії, – неприпустимими.
В. Кальницький, аналізуючи новий КПК РФ, виділяє кілька загальних випадків "причетності" суду до провадження слідчих дій – коли суд оцінює їх обгрунтованість до вирішення кримінальної справи по суті. Одним із таких випадків В. Кальницький називає перевірку законності та обгрунтованості рішень щодо провадження слідчих дій та власне дій за скаргами [19, с. 28].
Автор не розмежовує судовий контроль та перевірку судового рішення вищестоящим судом (тобто в апеляційному або касаційному порядку).
Однією з суттєвих ознак подальшого судового контролю є те, що саме суд, який прийняв рішення щодо проведення слідчої дії, розглядає матеріали справи, в яких зафіксовані результати проведеної слідчої дії.
Із зазначеного слід розуміти, що на відповідного суб'єкта кримінального процесу необхідно покласти обов'язок після проведення слідчої дії відповідні протоколи направити до суду для встановлення останнім законності проведення цієї дії. Суд, розглянувши матеріали, може прийняти одне з таких рішень: про законність слідчої дії, констатуючи допустимість доказів, отриманих у результаті проведення цієї дії; про незаконність слідчої дії, що тягне визнання доказів недопустимими та незаконності слідчої дії й поновлення в правах заінтересованих осіб, а також яке не спричинило визнання доказів недопустимими.
Подальший судовий контроль не зумовлений подаванням до суду скарги заінтересованими особами на незаконність проведеної слідчої дії. З іншого боку, заінтересовані особи мають право брати участь у судовому розгляді. Якщо вони, наприклад, брали участь у проведенні слідчої дії, вони мають право посилатися з метою обгрунтування своєї позиції на зауваження, висловлені під час проведення такої дії та внесені до протоколу слідчої дії, або складати окрему скаргу на незаконність проведення слідчої дії, яка підлягає розгляду в ході здійснення судового контролю.
На відміну від перевірки рішення щодо проведення слідчої дії вищестоящим судом, коли оскаржується рішення суду щодо проведення слідчої дії, в порядку судового контролю законність судового рішення під сумнів не ставиться, а перевіряється законність виконання судового рішення та проведення слідчої дії. Інакше суддя перевіряв би законність власного рішення, чого він не спроможний був би зробити неупереджено та підлягав відводу.
Із приводу перевірки в порядку судового контролю за законністю виконання рішення щодо проведення виїмки можна навести приклад правових ситуацій, які можуть виникнути під час проведення цієї процесуальної дії. Наприклад, слідчий отримав рішення суду про виїмку одних документів, які містять банківську таємницю, а вилучив інші документи, які містять банківську таємницю, або разом із документами, зазначеними в рішенні суду, вилучив також інші документи, які містять банківську таємницю.
У першому випадку суд зобов'язаний визнати таку виїмку незаконною, а докази, отримані в результаті її проведення, недопустимими.
У другому випадку суд визнає слідчу дію незаконною в частині проведення виїмки тих документів, указівка на які не містилася в рішенні суду.
Якщо ж під час проведення виїмки слідчий вилучить разом із документами, які містять банківську таємницю, інші документи, що мають значення для справи, але такої таємниці не містять, суд має пересвідчитись у тому, що слідчий не вийшов за межі цієї слідчої дії, наприклад не здійснював пошук цих документів і діяв у межах, визначених законом для проведення виїмки, а отже визнати таку дію законною.
Не врегульованим залишається питання щодо проведення виїмки інформації, яка віднесена до державної таємниці. Процесуальний порядок проведення такої слід